2.4.3.3 De implicaties van hoofdelijkheid

Voor de schuldeiser biedt hoofdelijkheid van zijn schuldenaren vanzelfsprekend voordelen. Deze zijn aan de orde gekomen in de wetsgeschiedenis van artikel 6:102 BW, waarin het gaat over pluraliteit van schuldenaren bij een verplichting tot schadevergoeding. De hoofdelijkheidsregel van deze wetsbepaling berust op een dubbel uitgangspunt.1 Het mag niet zo zijn dat de een ter afwering van zijn aansprakelijkheid gemakkelijk naar de ander kan verwijzen en deze op zijn beurt naar weer een ander enzovoort.2 Anders gezegd: een benadeelde mag niet van het kastje naar de muur gestuurd kunnen worden. In de regel kan daarom iedere aansprakelijke persoon voor het geheel worden aangesproken. Wie recht heeft op schadevergoeding van twee of meer schuldenaren, hoeft zich om hun onderlinge draagplicht niet te bekommeren. Dit levert voor de benadeelde een procedurevoordeel op. Verder dient de hoofdelijkheid van artikel 6:102 BW ertoe om de benadeelde niet te belasten met het risico dat een of meer aansprakelijke personen insolvent zijn of raken. De hoofdregel is dat het onvermogen van de ene schuldenaar geen invloed heeft op de verplichting van de andere schuldenaar. Toedeling van het insolventierisico van de medeschuldenaar aan de benadeelde vond de wetgever het minst verkieslijk.3 Waarom de wetgever dit vond, wordt uit de parlementaire stukken overigens niet duidelijk.

Tegenover dit voordeel voor de schuldeiser staat een nadeel voor de niet-draagplichtige schuldenaar. In beginsel staat het de schuldeiser vrij hetzij de ene dan wel de andere hoofdelijk schuldenaar aan te spreken, of beiden tegelijkertijd.4 Beginselen als de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kunnen deze vrijheid van de schuldeiser verkleinen, maar de reikwijdte van deze correctiemogelijkheid is beperkt.5 Voor de schuldenaar die intern niet draagplichtig is, brengt dit twee risico-elementen mee: een procedurerisico (als hij wordt aangesproken is het zo nodig aan hem om de draagplichtige in rechte te betrekken) en een insolventierisico (draagplichtige kan insolvent zijn). In een zaak over hoofdelijke bestuurdersaansprakelijkheid voor belastingschulden van een failliete BV oordeelde de Hoge Raad dat de Ontvanger als overheidsorgaan wel gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar dat dit niet betekent dat hierdoor een beperking in de keuze van de verhaalsmogelijkheden in de rede ligt.6 Het betrof een geval waarin de aansprakelijk gestelde bestuurder aanspraak maakte op matiging, nu de Ontvanger zijn medebestuurder niet ook aansprakelijk had gesteld. Die medebestuurder was naar Spanje vertrokken en bleek daar onvindbaar. Volgens Hartkamp mogen aan de motivering van de keuze voor het aanspreken van de ene of de andere hoofdelijk aansprakelijke persoon niet al te hoge eisen worden gesteld.7

Dit neemt niet weg dat risicoaansprakelijkheid in combinatie met andere omstandigheden kan bijdragen aan de rechtvaardiging van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, waaronder een beroep op matiging.8 Dat de gevallen van risicoaansprakelijkheid vergeleken met het oude recht (van voor 1992) sterk zijn uitgebreid,9 draagt bij aan het ruime toepassingsgebied van de matigingsbevoegdheid.10 Waar de wet voorziet in risicoaansprakelijkheid is het ontbreken van schuld vanzelfsprekend op zichzelf onvoldoende om de aansprakelijkheid te matigen. In combinatie met andere factoren kan het echter wel een rol spelen. Volgens Snijders heeft de matigingsbevoegdheid een niet onbelangrijke sociale functie, die ermee samenhangt dat de uitbreiding van de risicoaansprakelijkheid ook particulieren kan treffen. Hij benadrukt dat de kanalisering die in de uitbreiding van de risicoaansprakelijkheid voor personen en zaken besloten ligt, uitmondt in “aansprakelijkheid van de onderneming waarin die personen hun werkzaamheden verrichten en die zaken worden gebruikt”. Verder speelt de verzekerbaarheid een rol en is de regeling voor een belangrijk deel te verklaren uit het gezichtspunt van bescherming van zwakkeren.11 De matigingsbevoegdheid moet met terughoudendheid worden toegepast12 en de rechter zal een besluit tot matiging deugdelijk moeten motiveren.13

Failleert de aangesproken niet-draagplichtige schuldenaar, dan pakt de hoofdelijkheid bovendien ongunstig uit voor diens overige schuldeisers. Verkeren twee hoofdelijk schuldenaren in staat van faillissement, dan kan de schuldeiser in het faillissement van beide schuldenaren opkomen voor en betaling ontvangen over het gehele bedrag, hem ten tijde van de faillietverklaring nog verschuldigd, totdat zijn vordering ten volle zal zijn gekweten (art. 136 Fw). De negatieve consequenties hiervan voor de overige schuldeisers van de niet-draagplichtige schuldenaar dienen te worden meegewogen bij de beoordeling of hoofdelijkheid op grond van de wet in een bepaald geval gerechtvaardigdheid is. Ook kan worden overwogen de regel van artikel 136 Fw in bepaalde gevallen te verzachten;14 dit laat ik verder onbesproken.