4.2.2 Subsidiariteit

Met het enkel wijzen op de impact die het strafrecht heeft, zijn nog geen inhoudelijke voorwaarden voor de inzet van het strafrecht gegeven.1 Nu is het hypothetisch natuurlijk mogelijk zelfs misdrijven als moord en diefstal zonder bestraffing af te doen, maar dat zou de negatieve vrijheden van burgers evident onvoldoende beschermen. Het recht op eigendom zou bijvoorbeeld voor een groot deel van zijn betekenis worden ontdaan als een diefstal slechts kon worden ‘gestraft’ met een schadevergoeding ter hoogte van ten hoogste de waarde van het gestolen goed. Het zou dan rationeel gezien lonen om steeds eerst te proberen het goed te stelen en pas te betalen na betrapping. Dat gaat in tegen de idee van het sociaal contract waarmee burgers een deel van hun natuurlijke vrijheid hebben ingeleverd om hun resterende vrijheden veilig te stellen.2 Om die vrijheden te beschermen, moeten de kosten van het maken van een inbreuk hoger liggen dan een schadevergoeding. Daar komt nog bij dat het hele idee van fundamentele rechten veronderstelt dat mensen deze rechten als het ware van nature hebben.3 Een kosten-batenanalyse als hiervoor geschetst doet afbreuk aan deze fundamentele, principiële aard van het recht op eigendom. De vraag is dus steeds of van leedtoevoeging kan worden afgezien en of kan worden volstaan met schadevergoeding en/of herstel.

Een eerste mogelijke benadering is dan dat alleen als (en voor zover) herstel zo goed als onmogelijk is, de inzet van het strafrecht noodzakelijk zou kunnen zijn.4 De redenering is dan dat dwang en leedtoevoeging inherent slecht zijn, zodat de overheid zoveel mogelijk voor herstel moet kiezen, maar dat er nu eenmaal situaties zijn waarin herstel niet echt meer mogelijk is.5 Bij delicten als moord, mishandeling en verkrachting valt meestal bijvoorbeeld strikt genomen weinig meer te herstellen en is de schade onherstelbaar geworden: het leed is reeds toegebracht en de oude toestand komt nooit meer terug.6 Het criterium van onherstelbare schade blijkt echter niet voldoende in staat de grenzen van het strafrecht te verklaren. Zelfs een klassiek misdrijf als diefstal kan immers in zekere zin worden hersteld door het gestolen goed terug te geven.7 Toegegeven, de eigenaar heeft het goed enige tijd moeten missen, maar als dat tijdsaspect de enige onherstelbare component van de schade is, dreigt een (klassiek privaatrechtelijke) te late levering evengoed onherstelbaar te zijn. Hoewel het vereisen van onherstelbare schade theoretisch wellicht de meest zuivere en dogmatische oplossing is, lijkt onherstelbaarheid van de schade positiefrechtelijk eerder een voldoende dan een noodzakelijk vereiste te zijn om aan het subsidiariteitsvereiste te voldoen.

Toepassing van het criterium dat sprake moet zijn van onherstelbare schade zou betekenen dat de inzet van het strafrecht in de voorfase vrijwel nooit op zijn plaats kan zijn, omdat in de voorfase haast per definitie nog niets te herstellen valt, om de eenvoudige reden dat nog geen schade is opgetreden (zie §3.2.2). Tegelijk is niets doen ook niet altijd evident een optie. Niet voor niets oordeelde de civiele kamer van het Gerechtshof ’s-Gravenhage dat de politie in de eerder genoemde Schiedamse zaak onrechtmatig had gehandeld tegenover de winkelier door opzettelijk na te laten veiligheidsmaatregelen te treffen nadat duidelijk was geworden dat er een overval op de winkel werd voorbereid.8 Strijards en Verbruggen stellen dan ook dat op de overheid een positieve verplichting rust om gevaarzetting ten gevolge van de voorbereiding van misdrijven te voorkomen indien zij daarmee bekend is.9 De politie zou niet mogen wachten op een ‘begin van uitvoering’ als er concreet gevaar bestaat voor burgers.10 Dat staat natuurlijk op gespannen voet met artikel 45 Sr, dat de overheid juist min of meer dwingt te wachten tot het tot een ‘begin van uitvoering’ komt.11

Dat niets doen niet altijd een optie is en de overheid een verplichting heeft om het gevaar dat uitgaat van voorbereidingshandelingen te bestrijden, wil echter nog niet zeggen dat het handelen van de overheid moet bestaan uit het strafbaar stellen van de fase vóór de poging.12 Er zijn ook alternatieve, niet- of minder vrijheidsbeperkende overheidsmaatregelen denkbaar tegen het gevaar dat uitgaat van voorfasedelicten.13 Neem het stukmaken van zaken, door de verdachten te laten merken dat de politie ze al in de gaten heeft, zoals hiervoor in §2.4.3 al werd genoemd.14 Hoewel dat door de politie als zeer frustrerend wordt ervaren, kan dat schade en letsel voorkomen zonder dat daarbij veel vrijheden van burgers hoeven worden ingeperkt. Vanuit liberaal perspectief is dan ook goed te begrijpen waarom Mols en De Roos pleiten voor een herwaardering van het stukmaken van zaken.15 In het verlengde daarvan maken bijvoorbeeld ook betere sloten, verlichting, alarmsystemen, beveiligingscamera’s, hekken, bewakingshonden en kluizen doorgaans geen serieuze inbreuk op fundamentele vrijheden, terwijl ook daarmee misdrijven kunnen worden belemmerd en voorkomen.16 Dit type preventieve ingrepen maakt het weliswaar niet fysiek onmogelijk om criminaliteit te plegen, maar beïnvloedt – in lijn met de liberale theorie – wel de keuze om met de voorfasehandelingen door te gaan, op dezelfde manier als de strafdreiging op het voltooide delict dat volgens sommigen zou doen. Het stukmaken van zaken en het versterken van allerlei vormen van situationele preventie lijken vanuit liberaal oogpunt dus geschikte, lichtere alternatieven voor de strafbaarstelling van voorfasehandelingen.17

Door enkele parlementariërs is gevraagd hoe de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen zich verhoudt tot het ultimum remedium-beginsel, gelet op deze alternatieven.18 Daarop geeft de minister niet echt inhoudelijk antwoord, los van de stelling dat ‘stukmaken’ niet zou volstaan en dat er een leer-effect uit zou gaan van mislukte voorbereidingen.19 Dat laatste argument is vanuit liberaal oogpunt zeer problematisch. Daarmee wordt immers de autonomie van burgers miskend, omdat het argument op de veronderstelling berust dat een burger in de toekomst een nieuw strafbaar feit zal plegen nog voor hij daartoe daadwerkelijk heeft besloten. Dat getuigt van een gebrek aan respect voor de vrije wil van de verdachte, nu deze ook nog de tegengestelde keuze kan maken. Zelfs bij daders waarbij het uitermate onwaarschijnlijk is dat ze van gedachten zullen veranderen – zoals bij overtuigingsdaders (denk aan terroristen) – is dat principieel eigenlijk niet te verdedigen. Het is moreel problematisch om er op voorhand niet alleen vanuit te gaan dat iemand een bepaalde keuze zal maken, maar diegene daar zelfs al voor te bestraffen. Op een zeer fundamenteel niveau kan strafbaarstelling van voorfasedelicten binnen een liberaal strafrecht daarom niet worden verenigd met het ultimum remedium-beginsel. Zolang het nog mogelijk is de beoogde schade te voorkomen, is het ‘stukmaken’ van de zaak een lichter middel dan strafbaarstelling en zodra het niet meer mogelijk is de schade te voorkomen, zal deze automatisch intreden en heeft de strafbaarstelling van voorfasedelicten geen toegevoegde waarde, omdat dan evengoed voor het voltooide delict kan worden vervolgd.