Einde inhoudsopgave
Grenzen van het strafrecht in de voorfase (SteR nr. 60) 2023/4.2.3
4.2.3 Retrospectieve proportionaliteit
mr. E.A.J. Nab, datum 12-01-2023
- Datum
12-01-2023
- Auteur
mr. E.A.J. Nab
- JCDI
JCDI:ADS715465:1
- Vakgebied(en)
Materieel strafrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Hulsman meent dat de ernst van het feit niet relevant is bij reparatoire en preventieve reacties, maar alleen bij vergeldende reacties. Kijken naar de ernst van het feit staat volgens hem op gespannen voet met het ultimum remedium-beginsel, omdat daarmee andere reacties bij voorbaat al worden uitgesloten, terwijl die mogelijk juist lichter zijn (Hulsman 1981, p. 115). Dat lijkt mij niet helemaal juist. Ook bij reparatoire reacties is het van belang te weten hoeveel schade moet worden hersteld. Bovendien sluit de toetsing van (retrospectieve) proportionaliteit het strafdoel preventie niet uit, maar voorkomt dat slechts dat het strafmaximum op grond van preventieve overwegingen disproportioneel hoog wordt. Anders gezegd: de liberale proportionaliteitstoets stelt in het kader van het ultimum remedium-beginsel vooral een bovengrens. Bij de daadwerkelijke oplegging van straf in een concreet geval kunnen preventieve overwegingen nog altijd tot een lichtere bestraffing leiden.
Jareborg 2005, p. 527; De Jong & Knigge 2003, p. 20; Ashworth 2000, p. 240; Remmelink 1968, p. 121; Van Hamel 1927, p. 37; Peters 1986, p. 23. Vgl. ook: Cleiren 2005, p. 124-125. Jareborg spreekt van Moderation (in de zin van retrospectieve proportionaliteit) en Blameworthiness (Penal Value). Deze benadering verklaart bijvoorbeeld het gebruik van drempelbedragen voor strafrechtelijke afdoening (Crijns 2012, p. 14). De inzet van het strafrecht komt bijvoorbeeld pas in beeld als een particulier ten minste €20.000 te weinig belasting heeft betaald of te veel heeft ontvangen (Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst, Stcrt. 2016, 34921, §15 lid 6). Pas vanaf een bedrag van €100.000 is strafrechtelijke vervolging het uitgangspunt (Protocol AAFD, Stcrt. 2015, 17271, p. 3). Een vergelijkbare drempelwaarde van €50.000 bestaat voor sociale zekerheidsfraude (Stcrt. 2016, 12609).
Buisman 2020, p. 67; Kelk/De Jong 2019, p. 21-22; Brown 2001, p. 1296.
Strafrechtelijke leedtoevoeging is bijvoorbeeld – in de woorden van Christie – te definiëren als leed dat wordt toegebracht boven op het onbedoelde ‘leed’ dat de dader kan ervaren bij het herstellen van de schade van het slachtoffer (Christie 1977, p. 10). Vgl. Nieboer 1991, p. 36; Van Hamel 1927, p. 31. Kelk en De Jong spreken van exorbitant recht (Kelk/De Jong 2019, p. 12).
Lestrade 2018, p. 144; Kelk/De Jong 2019, p. 9; Crijns 2012, p. 12; Kaiafa-Gbandi 2011, p. 17; Minkkinen 2006, p. 521; Jareborg 2005, p. 526; Husak 2004, p. 232; Yoon 2001, p. 7 en 11-12; Haveman 1998, p. 47; De Roos 1987, p. 60; Van Hamel 1927, p. 31. Vgl. ook het citaat van Aalders in Struiksma, De Ridder & Winter 2007, p. 20.
Als in het kader van het strafrecht over (dis)proportionaliteit wordt gesproken wordt meestal de verhouding tussen dit extra’s en de verzaakte schade bedoeld.
Remmelink 1968, p. 122.
Daarbij is vanuit liberaal oogpunt, zoals gezegd, het daadstrafrechtbeginsel ingevuld aan de hand van het causaliteitsleerstuk (zie §2.2).
Uit het voorgaande volgt dat de inzet van het strafrecht in de voorfase eigenlijk nooit ultimum remedium kan zijn, omdat er een lichter alternatief dan strafbaarstelling is waarmee de betreffende delicten kunnen worden voorkomen. Voor de volledigheid is het echter goed om ook na te gaan of strafbaarstelling van voorfasehandelingen in abstracto ook proportioneel is. Zoals in §4.2.1.4 werd opgemerkt, is vanuit liberaal oogpunt immers niet alleen van belang welke alternatieven er zijn voor strafbaarstelling, maar moet daarnaast ook sprake zijn van een geval dat voldoende ernstig is om tot strafbaarstelling over te gaan.1 De inzet van het strafrecht moet dus ook achterwege blijven indien en voor zover leedtoevoeging in abstracto disproportioneel zou zijn. Die proportionaliteit moet worden beoordeeld in relatie tot de ernst van het gedrag dat aanleiding gaf tot het overheidsingrijpen.2 Het gaat dan dus om retrospectieve proportionaliteit, in tegenstelling tot prospectieve proportionaliteit – proportionaliteit in relatie tot een bepaald doel dat met de strafbaarstelling wordt nagestreefd – die in de functionalistische benadering centraal staat (daarover §4.4.3).3 De inbreuk die de overheid maakt op de negatieve vrijheid van de dader moet dus proportioneel zijn aan de inbreuk die de dader maakte op de negatieve vrijheid van het slachtoffer.
De inzet van het strafrecht is in zekere zin altijd disproportioneel.4 Het strafrecht maakt immers – paradoxaal genoeg – inbreuk op rechtsgoederen in reactie op eerdere inbreuken op diezelfde rechtsgoederen, zonder die eerdere inbreuken weg te nemen.5 Een proportionele reactie zou juist neerkomen op een vergoeding van de veroorzaakte schade. De crux van het strafrecht is nu juist dat er boven op die schadevergoeding nog iets extra’s wordt geëist.6 Bij vergelding gaat het immers niet om het terugbrengen van het slachtoffer in zijn oude staat, maar in wezen om het brengen van de dader in dezelfde staat als het slachtoffer.7
Bij het beoordelen van de proportionaliteit van de inzet van het strafrecht tegen een bepaalde gedraging krijgen drie factoren aandacht: de mate van wederrechtelijkheid van de gedraging (§4.2.3.1), de mate waarin de causale keten is voltooid (§4.2.3.2) en de mate van kwade intenties waarmee de gedraging is verricht (§4.2.3.3). Deze volgen uit de in §1.2.1 beschreven verhouding tussen de beginselen. De noodzaak tot strafbaarstelling (nulla lex (poenalis) sina necessitate) vloeit daarbij immers voort uit de wederrechtelijkheid (nulla necessitas sine iniuria), de gedraging (nulla necessitas sine actio) en de verwijtbaarheid van de dader (nulla necessitas sine culpa).8
4.2.3.1 Mate van wederrechtelijkheid4.2.3.2 Mate van causaliteit4.2.3.3 Mate van kwade intenties