V.4.3.3. Doorbreking van de binding

De hiervoor in par. 4.3.2 van dit hoofdstuk vermelde rechtsgevolgen die de wet aan de ‘wechselbezügliche’ beschikkingen verbindt, kunnen door de ge- bruiker als te vergaand worden ervaren. Men dient daarbij echter te beseffen dat de gevolgen niet dwingend zijn. Testateurs kunnen de gevolgen uitsluiten of beperken.1 Maatwerk met bijvoorbeeld een ‘Änderungsvorbehalt’ of met een ‘Freistellungsklausel’ is derhalve mogelijk. Zo kan men de erfrechtelijke binding tijdens leven, anders dan bij het Erbvertrag,2 volledig uitsluiten, maar wel opteren voor het ‘Offenheitsprinzip’, dan wel het ‘schenkingsverbod’ van § 2287 en § 2288 BGB opheffen, terwijl de erfrechtelijke binding blijft bestaan.

Is niets geregeld dan kan onder omstandigheden toch aan de erfrechtelijke binding ontkomen worden. Hierbij moet, naast het ‘gemeenschappelijk herroepen’ en het ‘niet-aanvaarden van de verkrijging’, gedacht worden aan de ‘Anfechtung’ van § 2281 BGB na het overlijden van de eerststervende, welke bepaling analoog van toepassing is op het gemeinschaftliches Testament.3 Ik verwijs naar par. 3.5 van dit hoofdstuk. Ook in geval van ‘Verfehlung’ (onwaardigheid) in de zin van § 2294 BGB kan aan de binding ontsnapt worden, aldus ‘2271 BGB Abs. 2. Onder omstandigheden wordt zelfs door de doctrine of rechtspraak een ‘Änderungsvorbehalt’ door uitlegging in de beschikking ingelezen.4

Wat gebeurt er met het gemeenschappelijke testament indien echtgenoten van de echt scheiden of een echtscheidingsprocedure loopt? De Duitse wetgever heeft in dit kader een bijzondere regel van uitleg ontworpen in § 2268 BGB juncto § 2077 BGB.5 De beschikkingen, ook die ten behoeve van derden, vervallen. De wetgever gaat er derhalve van uit dat de echtgenoten niet gemeenschappelijk zouden hebben getesteerd indien zij met de echtscheiding rekening hadden gehouden.6 Een en ander met dien verstande dat de beschikkingen blijven gelden indien aan te nemen is dat dit – ook na echtscheiding – ten tijde van het testeren de bedoeling zou zijn. Betreft het wechselbezügliche beschikkingen dan moet ‘der Aufrechterhaltungswille’ bij beide echtgenoten bestaan. De Wechselbezüglichkeit van de beschikking verviel echter altijd, ook al bleef de beschikking zelf bestaan.7 Dit was voor kort de heersende leer, totdat het Bundesgerichtshof op 7 juli 20048 bepaalde dat de beschikkingen niet conform § 2271 Abs. 1 BGB door middel van een eenzijdige beschikking herroepen kon worden en de Wechselbezüglichkeitvoortduurt.

Wil men erfrechtelijke binding – ook na het einde van het huwelijk – dan moet in beginsel geopteerd worden voor een Erbvertrag.9

Tot slot wil ik nog de mogelijkheid vermelden om de binding te doorbreken/te beperken ten aanzien van legitimarissen ‘in guter Absicht’, als bedoeld in § 2271 Abs. 2 BGB. Dit speelt bijvoorbeeld als de legitimaris overladen is met schulden.10