4.6 Een behoorlijke procedure

Art. 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens bepaalt: 'In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribune.'

Het gaat daarbij om (1) het recht om gehoord te worden, met name het recht van hoor en wederhoor; (2) het recht op een gelijke behandeling; en (3) de motiveringsplicht.

De Staat die arbitrage toelaat behoort de handhaving van deze beginselen te garanderen.

De eerste voorwaarde waaraan voldaan moet worden, is dus dat partijen de gelegenheid moeten krijgen gehoord te worden; ze moeten de gelegenheid krijgen hun zaak behoorlijk te presenteren, zowel wat het verdedigen van hun standpunten betreft als wat het aandragen van bewijs betreft.

Alle drie beginselen spelen regelmatig een rol in de rechtspraak van de Hoge Raad:1 Zij dienen bij arbitrage, ook arbitrage langs elektronische weg, zonder enige twijfel gehandhaafd te worden. Door een overeenkomst tot arbitrage doen partijen afstand van een 'public hearing' (vaak willen ze die niet eens), maar dat betekent niet dat de drie beginselen verder geen rol spelen in arbitrage, integendeel.

Het recht om gehoord te worden, waaronder het recht op hoor en wederhoor, beschouwt men veelal als het meest fundamentele beginsel van behoorlijk procesrecht. Het is vastgelegd in art. 19 Rv. Schending levert in voorkomend geval, bijvoorbeeld het geval van ontbinding van een arbeidsovereenkomst, een grond op voor doorbreking van een eventueel rechtsmiddelverbod, omdat het gaat om veronachtzaming van een zo fundamenteel rechtsbeginsel dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken.

De beginselen gelden ook voor de arbitrale rechtspraak, zie art. 1039 lid 1 Rv en voor de motiveringsplicht art. 1057 lid 4 onder e en art. 1065 lid 1 onder d. Er is in dit opzicht geen reden anders te oordelen over de arbiter die een arbitrage langs elektronische weg leidt.

De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat de wijze waarop een arbitraal vonnis tot stand komt in strijd is met de openbare orde (volgens art. 1065 lid 1 onder e Rv één van de gronden waarop vernietiging van het vonnis kan worden gevorderd), als het scheidsgerecht handelt in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor.2

En inderdaad, het beginsel van hoor en wederhoor dient door de arbiter even streng bewaakt te worden als door de overheidsrechter.3

Zo zal een arbitraal vonnis moeten worden vernietigd als één der arbiters buiten de aanwezigheid van partijen en hun raadslieden een gesprek heeft met de accountant én het nadien gewezen arbitraal vonnis mede op dat gesprek en het daarvan opgemaakte rapport (dat aan het vonnis was gehecht) berust, zónder dat partijen eerst de gelegenheid hebben gekregen zich over de inhoud daarvan uit te laten.'4 Het geschil ging over de prijs van aandelen bij een bedrijfsovername. Er was een onverklaarbare waardedaling geconstateerd na de overdracht. De arbiters hadden geconstateerd dat er toch een aantal punten in de verschillende jaarstukken waren 'waarover opheldering plezierig zou zijn' en hadden met instemming van partijen erop aangestuurd dat een van hen met de accountants van partijen daarover gelijktijdig een informeel gesprek zou hebben. Dat gesprek vond plaats maar vervolgens hebben de arbiters vonnis gewezen zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich over dat rapport, dat deel uitmaakte van het vonnis, uit te laten. Fout dus!

Vergelijk ook het arrest van de Hoge Raad van 8 november 1963 inzake De Jong/ Quaade5 waarin een exequatur werd geweigerd wegens strijd met de openbare orde, omdat de arbiter het recht van wederhoor had geschonden door recht te doen op door de ene partij verstrekte gegevens die aan de andere partij onbekend waren. Het hof had daarin ten onrechte geen bezwaar gezien, omdat naar zijn oordeel De Jong voldoende tijd had gehad om zich op de hoogte te stellen van de gang van zaken en maatregelen had kunnen treffen om de arbiter haar standpunt kenbaar te maken.6

Het gebruik van het woord 'maatregelen' doet vermoeden dat het hof ervan uitging dat hoor en wederhoor berust op een piepsysteem, met dien verstande dat de wederpartij die niet piept toestemt, maar zo is het niet. De rechter had De Jong uitdrukkelijk de gelegenheid moeten bieden tot een weerwoord. Pas als De Jong van die gelegenheid geen gebruik zou hebben gemaakt, had geoordeeld kunnen worden dat deze de stellingen van de ander niet bestreed.

In het arrest Dipassa/Huyton7 heeft de Hoge Raad de regel herhaald dat de civiele rechter slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. Het ging in deze zaak om uitvoerige stukken die enkele dagen voor het pleidooi waren overgelegd en waaraan het hof betekenis had toegekend. De rechter moet ambtshalve op deze fundamentele regel van hoor en wederhoor toezien, aldus de Hoge Raad. Hetzelfde heeft te gelden voor de arbiter.

Dat het even heeft geduurd voordat de beginselen van art. 6 EVRM waren doorgedrongen in de haarvaten van de Europese nationale rechtspraak wordt geïllustreerd door de overweging van een Engelse rechter in 2001, nadat daar in 1998 het EVRM in het recht was geïncorporeerd door de Human Rights Act: 'The tentacles of the Human Rights Act reach into some unexpected places. The Commercial Court even, when excercising its supervisory rule as regards arbitration, is not immune'. De vergelijking met een octopus getuigt niet van overdreven veel eerbied en de rechter geeft niet de indruk dat hij zich vol overtuiging neerlegt bij het EVRM, maar niettemin is de aanvaarding nu ook aan de overzijde van de Noordzee blijkbaar een feit.

In art. 34(2) (a) (ii) van de Model Law on Arbitration heeft het beginsel van een behoorlijk proces eveneens uitdrukking gekregen in de bepaling dat een grond voor 'recourse' tegen een arbitraal vonnis is dat 'the party making the application was not given proper notice of the appointment of an arbitrator or of the proceedings or was otherwise unable to present his case'.

Dit alles betekent dat de arbiter op grond van zijn opdracht erop dient toe te zien dat bij elektronisch verkeer partijen voldoende in de gelegenheid zijn gesteld de berichten en stukken van de wederpartij en het scheidsgerecht te ontvangen en daarop te reageren, zodat wederhoor is verzekerd.

Partijen moeten, elektronisch of niet, ten minste ieder één keer hun standpunt kunnen uiteenzetten. In de meeste gevallen zal dat zijn geregeld in het reglement van het administrerende instituut.8 Het is in ieder geval verstandig dit van tevoren te regelen. Het moge zo zijn dat met het oog op een snelle afhandeling het verleidelijk is het recht van partijen hun standpunten naar voren te brengen te beperken tot één keer - en dit geldt zeker voor on-line arbitrage waar het voordeel van een snelle procedure benadrukt wordt —9, voorkomen moet worden dat daarover tijdens de loop van de procedure onenigheid ontstaat.

Bestaat er een recht op een mondelinge behandeling?

Sommigen10 menen dat de Straatsburgse jurisprudentie met betrekking tot de openbaarheid noopt tot de conclusie dat het mondelinge element in de rechterlijke civiele procedure principieel aanwezig moet zijn, maar met P. Smits11 meen ik dat daartoe geen aanleiding bestaat; het recht op gehoor vereist niet absoluut een daadwerkelijk horen van partijen. Anders dan in het strafrecht, waar de aanwezigheid van verdachte van belang is met het oog op zijn persoon, is in een burgerlijke procedure de lijfelijke aanwezigheid van partijen ter zitting niet vereist, zegt Smits terecht. In dagvaardingszaken is in het Nederlands procesrecht dan ook geen verplichte mondelinge behandeling; zelfs de comparitie na antwoord is niet in alle gevallen verplicht (art. 131 Rv). Van een mondelinge behandeling in de verzoekschriftprocedure kunnen partijen afzien.

Dat neemt niet weg dat het van groot belang kan zijn dat de rechter partijen ziet. Vaak is het zelfs zeer gewenst dat de rechter de partijen ter zitting ziet om vragen te kunnen stellen en opheldering te verlangen. Dat geldt zeker in familiezaken of in andere gevallen waarin het om zaken 'in personam' gaat, maar daartoe is het niet beperkt. Vaak stellen partijen het erg op prijs een mondelinge behandeling te kunnen bijwonen en daar hun verhaal te doen.

Voor arbitrage geldt art. 1039 lid 2 Rv, dat bepaalt dat het scheidsgerecht, op verzoek van een der partijen of uit eigen beweging, aan de partijen gelegenheid geeft tot het geven van een mondelinge toelichting. Art. 1039 lid 2 bepaalt niet dat partijen anders mogen overeenkomen. Dat betekent strikt genomen dat partijen niet mogen overeenkomen dat geen mondelinge behandeling plaatsvindt12, maar wel kan uit de bepaling worden afgeleid dat partijen mogen overeenkomen dat zij geen van beiden een dergelijk verzoek zullen doen (hetgeen met het oog op de kosten wenselijk kan zijn).13

Het voorgaande betekent dat bij een on-line arbitrage partijen kunnen afzien van een mondelinge behandeling en kunnen volstaan met een geheel on-line plaatsvindende behandeling.14 Kaufmann-Kohler en Schultz merken op dat het recht op een mondeling gehoor in wezen het recht is om te reageren op stellingen van de andere partij( en) en op vragen en stellingen van het scheidsgerecht en zij doen de praktische suggestie aan de hand dat, als men als arbiter maar een ogenblijk twijfelt of afstand is gedaan van het recht op mondeling gehoor, het verstandig is als oplossing het hebben van een vorm van 'real-time communication' aan te bieden, waarbij kan worden gedacht aan het houden van een videoconferentie.15 Dat is een goed idee.

Het recht op gelijke behandeling van partijen door het scheidsgerecht brengt mee, dat geen gebruik wordt gemaakt van technologie die niet toegankelijk is voor en beheerst wordt door alle partijen (én het scheidsgerecht!); alle betrokkenen moeten redelijk op de hoogte zijn van en kunnen omgaan met de tijdens de loop van de procedure te gebruiken informatietechnologie, zonder dat meteen het allerhoogste aan kennis en vaardigheden van hen verlangd wordt. Als het scheidsgerecht een technologie kiest die niet gebruikelijk is, kan daardoor de partij die niet vertrouwd is met de technologie op een onaanvaardbare achterstand worden gezet ten opzichte van de partij die geen moeite heeft met de toepassing, waardoor de vereiste gelijke behandeling ver te zoeken is. Hetzelfde gevaar doemt op wanneer het scheidsgerecht eenzijdig de toepassing eist van hardware en/of software die zo kostbaar of exclusief is dat aanschaf bezwaarlijk is voor een of meer partijen. Veel valkuilen zijn hier mogelijk.16

Dit alles zou voor partijen en het scheidsgerecht voldoende reden moeten zijn om tevoren, voor aanvang van de arbitrage, onderling af te spreken welke technologie zal worden gebruikt.