7.5.1 Afstand van recht door schuldeiser

222. Een in de praktijk voorkomende manier waarop de (aansprakelijkheid voortvloeiend uit de) borgtocht zelfstandig ten einde komt, is de afstand door de schuldeiser van zijn vorderingsrecht(en). In art. 6:160 BW wordt de afstand van een vorderingsrecht geregeld. Bij overeenkomst tussen de schuldeiser en de schuldenaar kan worden afgesproken dat de schuldeiser afstand doet van zijn vorderingsrecht, wat ten gevolge heeft dat de verbintenis tussen hen tenietgaat. Grofweg kan bij de afstand van een vorderingsrecht worden onderscheiden tussen twee vormen, te weten de afstand om niet en de afstand om baat.1 Indien de schuldeiser ‘om niet’ afstand van zijn vorderingsrecht doet, zal hij voor deze afstand geen tegenprestatie ontvangen. Wanneer de schuldeiser echter ‘om baat’ afstand doet van zijn vordering, zal door de borg of een derde een tegenprestatie aan de schuldeiser moeten worden betaald. Deze tegenprestatie kan bestaan uit het op zich nemen van een nieuwe verbintenis door de borg of de derde, in welk geval van schuldvernieuwing sprake is.2

De overeenkomst tussen de schuldeiser en de schuldenaar die de afstand constitueert kan vormvrij tot stand komen (vgl. art. 3:37 BW). De enkele wilsovereenstemming tussen partijen is dus al voldoende. Ingeval de afstand om niet plaatsvindt, wordt de aanvaarding van het aanbod van de schuldeiser door de borg al snel als aanvaard aangemerkt. Uit art. 6:160 lid 2 BW blijkt namelijk dat het aanbod tot afstand van de vordering om niet geldt als aanvaard, wanneer de schuldenaar daarvan kennis heeft genomen en het niet onverwijld heeft afgewezen. De ratio achter deze constructie is dat de schuldeiser aan de schuldenaar geen bevoordeling mag opdringen, maar dat tevens snel zal mogen worden aangenomen dat de schuldenaar instemt met de afstand van een vorderingsrecht waarvoor hij geen tegenprestatie behoeft te leveren.3

De overeenkomst van afstand van het vorderingsrecht brengt, zoals gezegd, in de eerste plaats het tenietgaan van de vordering mee. Door het feit dat de vordering tenietgaat, bestaat er de mogelijkheid dat rechten die van de vordering afhankelijk zijn tevens tenietgaan. Zo zal de vordering van de schuldeiser gesecureerd kunnen zijn door een pand- of hypotheekrecht. Als het pand- of hypotheekrecht niet gevestigd is voor andere vorderingen dan de vordering waarvan afstand is gedaan, zullen ook deze rechten door de afstand tenietgaan (vgl. art. 3:7 jo. 3:82 BW). Naast de securering van de vordering van de schuldeiser met een goederenrechtelijk zekerheidsrecht, is het ook mogelijk dat de vordering wordt gesecureerd door een achterborgtocht (vgl. art. 7:870 BW). Vanwege het feit dat de vordering van de schuldeiser op de achterborg een afhankelijk recht is van de vordering van de schuldeiser op de borg, zal de afstand van deze laatste vordering eveneens het tenietgaan van de vordering op de achterborg meebrengen.