2.2.2.1 Het maximumharmoniserende karakter van MiFID vanuit theoretisch perspectief

Zoals gezegd is niet expliciet in de richtlijn opgenomen dat MiFID voorziet in maximumharmonisatie, maar dit blijkt uit zowel de doelstellingen als uit de kader- en uitvoeringsrichtlijn zelf. Zowel de bewoordingen, doelstelling als opzet van een richtlijn bepalen de beoordelingsmarge.1 Wat betreft het doel van MiFID volgt uit de overwegingen bij MiFID dat de Europese wetgever niet alleen voor een zodanige harmonisatie heeft gekozen omdat zij op die wijze een level playing field wil bereiken.2 Met MiFID wil zij ook alle beleggersgerelateerde activiteiten reguleren. Daarvoor is naast de mogelijkheid dat beleggingsdienstverleners binnen de EU overal hun diensten en activiteiten kunnen verlenen ook een hoog niveau van beleggersbescherming vereist.3 Om deze doelstelling te kunnen bereiken, is mijns inziens maximumharmonisatie vereist.

Wat betreft de bewoordingen van MiFID, duiden de volgende overwegingen eveneens op een maximumharmoniserend karakter van MiFID. MiFID beoogt een allesomvattend regelgevingskader voor de uitvoering van transacties in financiële instrumenten, om zo te garanderen dat deze transacties aan de hoogste normen voldoen en de integriteit en algemene efficiëntie van het financiële stelsel worden gehandhaafd.4 Dat kan mijns inziens slechts door middel van maximumharmonisatie. Daarnaast blijkt het maximumharmoniserende karakter uit het feit dat de uitvoeringsrichtlijn MiFID aan de Europese Commissie de bevoegdheid toekent om bepaalde uitvoeringsmaatregelen te nemen om uniforme toepassing te garanderen.5 Dit impliceert dat de lidstaten deze maatregelen niet zelf verder mogen uitwerken. Verder krijgt ESMA ten aanzien van een aantal verplichtingen de bevoegdheid gedelegeerd om technische reguleringsnormen op te stellen om consequente harmonisatie te garanderen.6 Ook is in MiFID het verbod opgenomen voor de lidstaten om aanvullende eisen te stellen of verplichtingen op te leggen.7 Dat duidt eveneens op maximumharmonisatie. Uit de uitvoeringsrichtlijn MiFID blijkt verder dat het regelgevingskader op uniforme wijze moet worden toegepast ten aanzien van markttoegang en beleggersbescherming.8 Voorgaande bewoordingen zien toe op MiFID in het algemeen. Specifiek ten aanzien van de MiFID-loyaliteitsverplichting blijkt het maximumharmoniserende karakter uit de bepaling dat een uniforme toepassing van de MiFID-loyaliteitsverplichting gegarandeerd moet worden.9

MiFID geeft lidstaten slechts de mogelijkheid om aanvullende bindende voorschriften op te stellen indien dit uitdrukkelijk is toegestaan.10 Deze mogelijkheid is opgenomen in de uitvoeringsrichtlijn MiFID, wat er mijns inziens op duidt dat aanvulling van de kaderrichtlijn niet mogelijk is. Deze afwijkingsmogelijkheid is aan stringente vereisten onderworpen. De mogelijkheid tot afwijking is zo streng omdat MiFID nu juist belemmeringen bij grensoverschrijdende beleggingsdienstverlening moet wegnemen door onder andere harmonisering van de bedrijfsuitvoering.11 Afwijking van MiFID is slechts bij hoge uitzondering toegestaan. De aanvullende eisen moeten objectief gerechtvaardigd en evenredig zijn en bedoeld zijn om concrete risico’s voor de cliënt of marktintegriteit af te wenden waarin de richtlijn nog niet voldoende voorziet. Daarnaast moeten de concrete risico’s die de aanvullende eisen tegengaan van bijzonder belang zijn voor de marktstructuur van de lidstaat of moet de aanvulling zien op risico’s die zich pas na de toepassing van de richtlijn hebben geopenbaard.12 Deze aanvullingsmogelijkheid lijkt ook in de praktijk een zeer hoge drempel op te werpen. Lidstaten beroepen zich slechts in zeer geringe mate op deze mogelijkheid, wat grotendeels veroorzaakt wordt door de verplichting om de maatregel te kunnen rechtvaardigen.13

Naast deze uitdrukkelijke algemene afwijkingsmogelijkheid, spreekt MiFID op artikelsgewijs niveau soms van ‘kunnen’ wat duidt op minimumharmonisatie. Verder laat ‘schrijven ten minste voor’ ook enige ruimte.14 Die terminologie is echter maar zeer beperkt gebruikt in MiFID, wat er a contrario toe leidt dat aanvulling of afwijzing slechts zeer beperkt mogelijk is. Sterker nog, bij de bepalingen over de MiFID-loyaliteitsverplichting worden deze termen helemaal niet gebruikt. Uiteindelijk is de mogelijkheid tot aanvulling of afwijking van MiFID dus zo beperkt dat dit mijns inziens geen afbreuk doet aan het algemene maximumharmoniserende karakter.

Met de invoering van MiFID II wijzigt het maximumharmoniserende karakter niet. Sterker nog, uit MiFID II blijkt nog duidelijker het maximumharmoniserende karakter en het belang daarvan.15 Zo blijkt uit de overwegingen van de kaderrichtlijn dat er behoefte was aan beter geharmoniseerde financiële regelgeving.16 Daarnaast is het voornaamste doel en onderwerp van de richtlijn harmonisatie van onder andere de voorwaarden ter bescherming van cliënten.17 Verder streeft MiFID II ernaar om keuzemogelijkheden tot een minimum te beperken.18 In dat licht is het opvallend dat MiFID II in tegenstelling tot MiFID wel de mogelijkheid biedt om de kaderrichtlijn aan te vullen.19 Waar in MiFID deze aanvullingsmogelijkheid echter ziet op de gehele uitvoeringsrichtlijn, is deze mogelijkheid in MiFID II in de kaderrichtlijn beperkt tot bepaalde onderdelen van de MiFID-loyaliteitsverplichting. De mogelijkheid geldt slechts voor de MiFID-loyaliteitsverplichting als overkoepelende verplichting, de informatieplicht en het provisieverbod.20 Daarbij gelden dezelfde stringente voorwaarden als die in MiFID zijn opgenomen. Onder MiFID II moeten lidstaten niet alleen melden aan de Commissie dat zij gebruik willen maken van de aanvullingsmogelijkheid en waarom. De Commissie geeft vervolgens ook advies over de motivering en evenredigheid.21 Per saldo lijkt de aanvullingsmogelijkheid in MiFID II toch te worden beperkt.

Dat MiFID voorziet in maximumharmonisatie is opvallend. Veel maximumharmoniserende Europese wetgeving ziet namelijk slechts op consumenten.22 MiFID voorziet daarentegen ook in bescherming van professionele cliënten. Het feit dat er sprake is van maximumharmonisatie, zegt niets over de vraag in hoeverre MiFID de onderwerpen die zijn opgenomen in de richtlijn uitputtend bespreekt.23 Uit MiFID volgt mijns inziens dat er ten minste op hoofdlijnen sprake is van een uitputtende bespreking. In paragraaf 2.2.2.3 zet ik uiteen waarom dit zo is. Hier volsta ik met de vermelding dat voor het bereiken van de doelstellingen van MiFID, maximumharmonisatie met een daadwerkelijke grote mate van uniformiteit gepaard moet gaan.24