HR, 06-06-2025, nr. 22/00900

De belanghebbende is een in Nederland gevestigde vennootschap met een vaste inrichting (v.i.) in België. In 1999 heeft zij een huurrecht ter zake van een Nederlandse supermarkt verkocht. Zij heeft de gemaakte boekwinst gepassiveerd in een herinvesteringsreserve (HIR). In 2003 heeft zij voor € 470.000 een gebruiksrecht ter zake van een woning in België gekocht met een looptijd van elf jaar vanaf 15 december 2003. De belanghebbende en de Inspecteur hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten die ter zake van dat gebruiksrecht bepaalt dat de vestiging ervan voor € 470.000 wordt gekwalificeerd als vervanging met een zelfde economische functie als het vervreemde huurrecht en dat een deel van de inkomsten uit het Belgische gebruiksrecht wordt toegerekend aan Nederland.

Niet in geschil is dat de belanghebbende in 2004 t/m 2014 een te hoge aftrek elders belast in aanmerking heeft genomen doordat zij bij de bepaling van de vrij te stellen buitenlandse v.i.-winst ten onrechte de HIR heeft afgeboekt op de boekwaarde van het Belgische gebruiksrecht, waardoor voor de v.i.-winstbepaling te lage afschrijvingen in aanmerking zijn genomen met als gevolg te hoge voorkomingswinsten. Bij het regelen van de aanslag Vpb 2013 in 2017 heeft de inspecteur de fout ontdekt. Hij heeft de fout op basis van de foutenleer voor alle jaren 2004 t/m 2012 gecorrigeerd in de aanslag Vpb 2013. Ook voor de jaren 2013 en 2014 zijn te hoge aftrekken elders belast gecorrigeerd; die binnensjaarscorrecties zijn niet in geschil.

Bij de Rechtbank was in geschil (i) of de afschrijvingstoerekeningsfout die in elk van de jaren 2004 t/m 2012 is gemaakt een fout is in de zin van de foutenleer en zo ja, (ii) of de Inspecteur de foutenleer mag gebruiken ook voor de jaren waarin hij de fout nog kon herstellen door navordering.

De Rechtbank constateerde ad (i) dat uw rechtspraak geen antwoord geeft op de vraag of de foutenleer ook geldt voor fouten bij de bepaling van vrij te stellen buitenlandse v,i,-winst. Zij overwoog dat daartegen pleit dat belanghebbendes fiscale balansen voor de bepaling van haar generale winst 2004 t/m 2012 geen fouten bevatten. Op basis van de rechtspraak kan volgehouden worden dat de bepaling van de vrijstelling voor buitenlandse v.i.-winst pas aan de orde komt nadat de generale winst is bepaald en dat de foutenleer alleen op die laatste winstbepaling ziet. Vóór de foutenleer pleit echter dat de vrij te stellen v.i.-winst zoveel mogelijk in spiegelbeeld wordt bepaald, i.e. net zoals, omgekeerd, de Nederlandse v.i.-winst van een niet-inwoner. Wordt voor het bepalen van dergelijke Nederlandse v.i.-winst een winstbepalende balans opgesteld, dan geldt de foutenleer voor fouten in die balans. De Rechtbank ziet niet in waarom de foutenleer niet zou gelden voor fouten in de waardering van een vermogensbestanddeel (het Belgische gebruiksrecht) op een balans tot bepaling van vrij te stellen buitenlandse v.i.-winst. Zij heeft de foutenleer daarom toepasbaar geacht.

Ad (ii) overwoog de Rechtbank dat de inspecteur niet vrij kan kiezen tussen herstelmethoden, maar op grond van het matching-beginsel een fout zoveel mogelijk moet herstellen in het jaar waarin zij is gemaakt. Zo mogelijk moet dus nagevorderd worden. De 12-jaars navorderingstermijn ex art. 16(4) AWR is volgens de Rechtbank echter niet van toepassing omdat het niet gaat om een bij de Inspecteur niet bekend winstbestanddeel dat “in het buitenland wordt gehouden of is opgekomen.” De afgeboekte HIR bestond immers uit de boekwinst op een Nederlands bedrijfsmiddel. De fout kond daardoor niet geheel (voor alle jaren) door navordering worden hersteld, zodat zij volgens de Rechtbank hersteld kan worden met de foutenleer in het oudste nog openstaande jaar. De inspecteur heeft volgens de Rechtbank daarom terecht de fout voor alle jaren in 2013 hersteld met de foutenleer.

De Inspecteur stelde bij de Rechtbank dat de belanghebbende een redelijke tegemoetkoming toekomt in verband met de nadelen voor haar van toepassing van de foutenleer en dat de aanslag Vpb 2013 daarom moet worden verminderd tot € 18.610. De belanghebbende heeft zich daarmee akkoord verklaard. De Rechtbank heeft daarom belanghebbendes beroep 2013 deels gegrond en haar beroep 2014 ongegrond verklaard.

De belanghebbende stelt drie cassatiemiddelen voor: (i) nu de eindbalans 2012 niet onjuist is, heeft de Rechtbank ten onrechte de foutenleer toepasbaar geacht,. De foutenleer maakt inbreuk op de rechtsbeschermende voorwaarden voor navordering in art. 16 AWR en zijn toepassing moet daarom beperkt blijven tot gevallen waarin de eindbalans een fout bevat. Een fout in de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting heeft geen invloed op de eindbalans en is dus geen fout in de zin van de foutenleer, maar is vergelijkbaar met onjuiste zelfstandigenaftrekbepaling, waarvoor de foutenleer niet geldt; (ii) de Rechtbank heeft ten onrechte de foutenleer toegepast, nu navordering in elk geval deels mogelijk was en de Inspecteur in zoverre had moeten navorderen. Middel (iii) bestrijdt de onderbouwing van het oordeel dat de foutenleer toepasbaar is bij een fout in een v.i.-balans die niet leidt tot een fout in de generale balans.

De Staatssecretaris meent ad (i) dat u de foutenleer niet beperkt zoals de belanghebbende stelt, maar ook toepast op afschrijvingsfouten en onjuist bepaalde fiscale reserves, op extra-comptabele grootheden vergelijkbar met vrij te stellen v.i.-winst zoals onjuiste bepaling van de fiscale oudedagsreserve, en op ten onrechte niet vrijgevallen herinvesteringsreserves van een gestaakte onderneming. Vrij te stellen buitenlandse v.i.-winst wordt volgens hem bepaald op basis van een zelfstandigheidsfictie op grond waarvan (a) de v.i.-winst wordt bepaald met ondernemingssplitsing en naar Nederlandse fiscale maatstaven, ongeacht het fiscale recht van het v.i.-land; (b) bij de v.i.-winstbepaling andere fiscale waarderingsmaatstaven gebruikt kunnen worden dan bij de bepaling van de winst van de generale onderneming, hetgeen wijst op een afzonderlijke v.i.-balans; (c) de vrij te stellen v.i.-winst moet worden bepaald uitsluitend op basis van feiten en omstandigheden die de vaste inrichting betreffen; en (d) winst van een buitenlands belastingplichtige met een Nederlandse vaste inrichting aan die v.i. wordt toegerekend op basis van ondernemingssplitsing (artt. 18(1) jo. 8 Wet Vpb 1969). Hij acht de litigieuze fout niet vergelijkbaar met een incidentele fout zoals onjuiste zelfstandigenaftrek waarvoor de foutenleer niet geldt omdat in casu wel degelijk een fout in de balanswaardering optreedt en het niet-corrigeren ervan het totaalwinstbeginsel schendt.

Ad (ii) meent de Staatssecretaris dat de Rechtbank op goede gronden art. 16(4) AWR niet van toepassing heeft geacht. Bovendien was reguliere navordering niet mogelijk, mede door de omvang van de inhaalverliezen tot en met 2011. De Rechtbank heeft zijns inziens ook terecht geoordeeld dat een fout die niet volledig hersteld kan worden door navordering of vrijwillige betaling, hersteld kan worden met de foutenleer. Ad (iii) merkt de Staatssecretaris op dat motiveringsklachten niet kunnen worden aangevoerd tegen een rechtsoordeel. Hij bestrijdt de stelling dat wezenlijk verschil zou bestaan tussen Nederlandse v.i.-winstbepaling van een niet-ingezetene (waarvoor ondernemingssplitsing en een zelfstandigheidsfictie gelden) en buitenlandse v.i.-winstbepaling van een ingezetene.

Niet in geschil is dat vanaf 2004 elk jaar dezelfde fout is gemaakt bij de v.i.-winstbepaling. De vraag is of zij hersteld kan worden met de foutenleer, die is bedoeld om correcte totale-winstbepaling in de zin van art. 8 Wet Vpb 1969 jo. art. 3.25 Wet IB 2001 te verzekeren. Volgens uw rechtspraak moet de foutenleer “voorkomen dat ingeval het eindvermogen van het voorafgaande jaar niet naar de voorschriften van de wet en overeenkomstig goed koopmansgebruik is vastgesteld een stuk bedrijfswinst onbelast blijft, hetzij dubbel wordt belast”. De litigieuze fout leidt tot onjuiste totale-winstbepaling doordat heffing over de boekwinst op het Nederlandse huurrecht achterwege is gebleven door toevoeging aan een HIR die ten onrechte (in strijd met HR BNB 1994/190 en met de gesloten vso) is afgeboekt op de kostprijs van het Belgische gebruiksrecht óók voor de bepaling van de vrij te stellen Belgische v.i.-winst in plaats van alleen voor de bepaling van de generale winst. De daardoor te lage afschrijving op het Belgische gebruiksrecht leidde elk jaar tot te hoge vrij te stellen v.i.-winst. Het uitsteleffect van de HIR werd daardoor ten onrechte een afsteleffect: de boekwinst op het verkochte Nederlandse huurrecht valt ten onrechte buiten de totale winst. In zoverre is de foutenleer naar haar strekking (verzekering van enkelvoudige heffing over de totale ondernemingswinst) in casu stellig van toepassing, mede gegeven dat het om een afschrijvingsfout gaat, die onder de foutenleer valt.

De te lage totale-winstheffing is echter niet het gevolg van een onjuiste eindbalans 2012 van de generale onderneming. In beginsel komt de foutenleer dan niet in aanmerking als herstelmethode. De rechtspraak biedt maar één soort fout die ondanks haar irrelevantie voor de fiscale balans toch hersteld kan worden met de foutenleer: fouten in de bepaling van de fiscale oudedagsreserve die, net zoals vrij te stellen buitenlandse v.i.-winst, extra-comptabel wordt bepaald en dus niet op de winstbepalende ondernemingsbalans voorkomt. U heeft meer malen FOR-fouten hersteld met de foutenleer, maar u kon u daarbij baseren op art. 44d(2) Wet IB 1964, dat begin- en eindcontinuïteit voorschreef en dat was “ontleend aan het in de winstsfeer gangbare beginsel van de balanscontinuïteit en ertoe strekt te bewerkstelligen dat een overeenkomstig beginsel ten aanzien van de oudedagsreserve toepassing vindt”. De wet bevat geen vergelijkbare bepaling voor de berekening van de vrij te stellen buitenlandse v.i.-winst.

Toch meen ik dat de foutenleer ook geldt voor de bepaling van de buitenlandse v.i.-winst. Art. 7(2) van het toepasselijke belastingverdrag bepaalt dat de v.i.-winst bepaald moet worden alsof zij een zelfstandige onderneming is en laat het voor het overige aan het nationale recht over. De totstandkomingsgeschiedenis van de Nederlandse belastingvrijstelling en objectvrijstelling van buitenlandse v.i.-winst verklaart expliciet de zelfstandigheidsfictie en de Nederlandse fiscale winstvaststellingsmaatstaven van toepassing op v.i.-winstbepaling, hetgeen mijns inziens vermogensvergelijking en daarmee fiscale begin- en eindbalansen impliceert waarvoor evenzeer het Nederlandse “in de winstsfeer gangbare beginsel van de balanscontinuïteit” geldt. In dezelfde richting wijst de door de Rechtbank en de Staatssecretaris aangevoerde spiegelbeeldige bepaling van buitenlandse v.i.-winst van ingezetenen en binnenlandse v.i.-winst van niet-ingezetenen, zoals ontwikkeld in onder meer de Rupiah-arresten: de winstvaststelling van een buitenlandse v.i. moet worden gebaseerd op de “veronderstelling, dat de buitenlandse fiscus met betrekking tot de belasting van de bedrijfswinst van voor hem buitenlandse belastingplichtigen zou handelen gelijk de Nederlandse fiscus volgens de hier te lande geldende voorschriften moet handelen met de bedrijfswinst van degenen die voor deze fiscus buitenlandse belastingplichtigen zijn”.

Ik meen daarom dat ook fouten in de vrijstellingswinstbepalende v.i.-balans gecorrigeerd kunnen worden met de foutenleer, zodat de middelen (i) en (iii) mijns inziens stranden.

Middel (ii) stelt subsidiair dat de foutenleer in casu niet toegepast kan worden voor zover navordering mogelijk is. Die stelling lijkt mij onjuist omdat het mijns inziens bij één repetitieve fout alles of niets is: als dezelfde in alle jaren gemaakte fout niet in al die jaren hersteld kan worden door navordering, kan zij mijns inziens voor alle jaren met de foutenleer hersteld worden en hoeft de Inspecteur niet moeizaam over sommige identieke foutjaren na te vorderen en de andere foutjaren in het oudste openstaande jaar te corrigeren; met die inefficiëntie lijkt mij geen zinvol doel gediend, nu de belanghebbende bij toepassing van de foutenleer over één aanslag kan procederen en recht heeft op een redelijke tegemoetkoming voor zover de foutenleer tot nadeliger effecten leidt dan correcte heffing van meet af aan.

De Rechtbank heeft mijns inziens terecht de 12-jaars navorderingstermijn van art. 16(4) niet van toepassing geacht. Blijkens de parlementaire geschiedenis van en de rechtspraak over die bepaling ziet zij op verhulling en op feitelijke geldstromen en daarmee op situaties die mijns inziens ver af liggen van de litigieuze afschrijvingsallocatiefout tussen generale en v.i.-winst, waarvan de Inspecteur bovendien op de hoogte kon zijn. Het gaat niet om verzwegen inkomsten of vermogensbestanddelen ter zake waarvan het de “fiscus in feite ontbreekt aan toereikende controlemogelijkheden”. Nu de fout niet in haar geheel kan worden hersteld door navordering binnen de reguliere navorderingstermijn van vijf jaar, meen ik met de Rechtbank dat de Inspecteur de foutenleer kan toepassen. Ook middel (ii) strandt mijns inziens.

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De belanghebbende is een in Nederland gevestigde vennootschap met een vaste inrichting in België. In 1999 heeft zij een huurrecht ter zake van een Nederlandse supermarkt verkocht en voor de vermogenswinst daarop een herinvesteringsreserve (HIR) gepassiveerd. In 2003 heeft zij voor € 470.000 een gebruiksrecht ter zake van een woning in België gekocht met een looptijd van elf jaar vanaf 15 december 2003.

De belanghebbende en de Inspecteur hebben een vaststellingsovereenkomst (vso) gesloten die ter zake van dat gebruiksrecht het volgende bepaalt:

“Ter afwikkeling van de aanslagen vennootschapsbelasting 1999 tot en met 2001 en in samenhang met de aangiften vennootschapsbelasting 2003 en volgende jaren van [X] B.V. worden onderstaande punten overeengekomen.

(…)

- 2001: Er vindt gedeeltelijke acceptatie plaats van de vervanging in een huurrecht die plaats heeft gehad in 2003 tot een bedrag van € 470.000. Ten gevolge hiervan wordt de belastbare winst in de opgelegde aanslag verminderd van € 1.440.566 tot € 970.566. Hierop worden de verliezen over de jaren tot en met 2000 ad € 452.472 in mindering gebracht, zodat er een belastbaar bedrag resteert van € 518.094.

- (…)

- 2003: De vestiging van het huurrecht tot een bedrag van € 470.000 wordt gekwalificeerd als een vervanging met een zelfde economische functie als het in 1999 vervreemdde huurrecht. De ontvangen huren worden tot een bedrag gelijk aan de commerciële afschrijving op het huurrecht (2003: € 1.990,04; lineair naar rato van verstreken tijdsduur overeenkomst) voor de Nederlandse belastingheffing aangemerkt als inkomsten op in Nederland gelegen onroerende zaken, totdat het totaal van deze inkomsten het bedrag van € 470.000 bereikt heeft. De in beginsel Belgische huurinkomsten worden hiermee effectief in de Nederlandse belastingheffing betrokken tot het bedrag van de commerciële afschrijving op het huurrecht, zonder dat hiervoor een recht op vrijstelling bestaat. Voor het overige vindt de afwikkeling van de aangifte op de reguliere wijze plaats.

- Financiële effecten 2003:

(…)

- 2004 e.v.: De afschrijvingen op het huurrecht op de Belgische woning blijven aan het in Nederland belastbare resultaat toegerekend worden. Bij een vervreemding van de woning die niet gevolgd wordt door een soortgelijke vestiging van een huurrecht in hetzelfde jaar vindt een winstneming plaats voor het verschil tussen € 470.000 en de reeds in de Nederlandse belastingheffing betrokken huurtermijnen (met een maximum van € 470.000).

- Financiële effecten 2004 (e.v.):

(…)

Met bovenstaande rekenvoorbeelden is getracht aan te geven wat de effecten zijn van deze regeling op het Nederlandse belastbare resultaat van [X] B.V.”

De door de Rechtbank weggelaten rekenvoorbeelden luiden als volgt:

[…]

Voor 2013 heeft de belanghebbende voor de vennootschapsbelasting (Vpb) een wereldwinst ad € 95.432 aangegeven en een objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinst ad € 94.738 in aanmerking genomen, resulterend in een belastbare winst ad € 694 die is verrekend met voorafgaande verliezen zodat het aangegeven belastbare bedrag nihil bedroeg. De Inspecteur heeft op 18 november 2017 in afwijking daarvan de aanslag Vpb 2013 vastgesteld naar een belastbaar bedrag ad € 215.840 en een aftrek elders belast ad € 14.721.

De belanghebbende heeft voor 2014 als belastbaar bedrag negatief € 27.462 aangegeven, i.e. de som van een wereldwinst ad € 5.822 negatief en een objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinst ad € 21.640. De Inspecteur heeft op 4 augustus 2018 in afwijking daarvan de aanslag Vpb 2014 vastgesteld naar een belastbaar bedrag ad € 13.275, waarbij een objectvrijstelling voor een buitenlands ondernemingsverlies ad € 19.097 in aanmerking is genomen.

De Inspecteur heeft belanghebbendes bezwaren tegen de aanslagen Vpb 2013 en 2014 ongegrond verklaard. De belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant1.

Bij de Rechtbank was in geschil (i) of de afschrijvingsallocatiefout die in elk van de jaren 2004 t/m 2014 is gemaakt een fout is in de zin van de foutenleer en zo ja, (ii) of de inspecteur de foutenleer mag gebruiken ook voor de jaren waarin hij de fout nog had kunnen herstellen door navordering.

De Rechtbank heeft de foutenleer toepasbaar geacht, daartoe overwegende als volgt:

“4.2. De foutenleer dient ertoe te voorkomen dat ingeval het eindvermogen van het voorafgaande jaar niet naar de voorschriften van de wet en overeenkomstig goed koopmansgebruik is vastgesteld een deel van de bedrijfswinst onbelast blijft, hetzij dubbel wordt belast.2.Voor constatering van een fout in de zin van de foutenleer is vereist dat bij de vaststelling van het eindvermogen van het vorige boekjaar bepaaldelijk een fout is gemaakt in die zin dat dit vermogen in enig opzicht niet aan de hand van de ten tijde van de vaststelling daarvan aan de belastingplichtige ten dienste staande gegevens naar de voorschriften van de wet en overeenkomstig goed koopmansgebruik is vastgesteld.3.Verder wordt vooropgesteld dat de foutenleer van toepassing is op afschrijvingsfouten4.en dat de foutenleer van toepassing kan zijn met betrekking tot de vaststelling van fiscaal toegestane reserves.5.

De vraag of in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een fout bij de bepaling van de (belasting- respectievelijk objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten, de foutenleer kan worden toegepast, is nog niet in de jurisprudentie beantwoord.

Tegen toepassing van de foutenleer pleit dat de balansen van belanghebbende voor de vaststelling van de generale ondememingswinst in de onderscheiden jaren geen onjuistheden bevatten. Het is de vrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten die onjuist is. Betoogd kan worden dat de bepaling van de hoogte van de vrijstelling,6.ongeacht of het gaat om een belasting- of objectvrijstelling, pas aan de orde komt, nadat de fiscale (wereld)winst van belanghebbende is bepaald en dat de foutenleer slechts die laatste winstbepaling betreft.

Vóór toepassing van de foutenleer pleit dat de winst van een vaste inrichting wordt bepaald volgens dezelfde regels als die voor de generale ondernemingswinstberekening gelden. De objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten lijkt daarin geen wijziging te hebben gebracht, omdat nog steeds moet worden bepaald welk winstbedrag moet worden vrijgesteld. Voor het bepalen van die winst geldt dat wordt verondersteld dat de vaste inrichting een zelfstandige onderneming is. De vrij te stellen winst van een vaste inrichting wordt zoveel mogelijk bepaald overeenkomstig de spiegelbeeldgedachte, ofwel zoals de winst van een in Nederland gelegen vaste inrichting van een buitenlands belastingplichtige wordt bepaald. Indien voor het bepalen van de winst van een dergelijke vaste inrichting een winstbepalende balans wordt opgesteld, is de foutenleer van toepassing op fouten in die balans. Gezien die spiegelbeeldgedachte, valt niet in te zien waarom de foutenleer niet eveneens van toepassing zou zijn op fouten in de waardering van vermogensbestanddelen op een balans die wordt opgesteld ter bepaling van de vrij te stellen (buitenlandse) vaste-inrichtingswinst.

Naar het oordeel van de rechtbank valt, gezien het voorgaande, niet goed in te zien waarom de foutenleer, die onderdeel uitmaakt van de reguliere fiscale winstbepaling, niet van toepassing zou zijn bij het bepalen van de winst van een vaste inrichting, ook al gaat het om het bepalen van de vrij te stellen winst, dan wel winst ter berekening van het bedrag van de belastingvrijstelling. Het gelijk op dit punt is aan de inspecteur.”

Ook ter zake van de samenloop van navorderingsmogelijkheden en toepassing van de foutenleer (geschilpunt (ii)) heeft de Rechtbank de inspecteur in het gelijk gesteld:

“4.7. Voor dat geval heeft belanghebbende gesteld dat de inspecteur desondanks de foutenleer niet kan toepassen, omdat hij had kunnen navorderen. Primair heeft belanghebbende gesteld dat de inspecteur met toepassing van de verlengde navorderingstermijn over alle jaren navorderingsaanslagen VPB had kunnen opleggen, omdat sprake is van een vermogensbestanddeel “dat in het buitenland wordt gehouden of is opgekomen”.7.Uitgaande van de reguliere navorderingstermijn had de inspecteur volgens belanghebbende in ieder geval over 2011 en 2012 kunnen navorderen. Daarvan uitgaande had de inspecteur volgens belanghebbende partieel moeten navorderen.

De inspecteur heeft gesteld dat de foutenleer (…) de enige herstelmethode is. Belanghebbende heeft namelijk geen gewetensgeld betaald en navordering is niet volledig mogelijk. Volgens de inspecteur is de verlengde navorderingstermijn niet van toepassing omdat de herinvesteringsreserve in Nederland is ontstaan en de inspecteur ermee bekend is dat deze is afgeboekt op het gebruiksrecht in België. De reguliere navorderingstermijn biedt geen uitkomst gelet op de aanwezigheid van inhaalverliezen.

De inspecteur is niet vrij in de keuze tussen herstelmethoden, maar dient op grond van het beginsel van een juiste jaartoerekening de fout zo mogelijk te herstellen in het jaar waarin die fout is gemaakt. (…). Niet in geschil is dat belanghebbende geen vrijwillige betaling heeft gedaan.

De rechtbank is van oordeel dat de verlengde navorderingstermijn van artikel 16, lid 4, AWR niet van toepassing is. Er is geen sprake van een winstbestanddeel dat “in het buitenland wordt gehouden of is opgekomen.” De herinvesteringsreserve is immers gevormd ter zake van boekwinst op een Nederlands bedrijfsmiddel. Voor dat geval staat vast dat de fouten niet uitsluitend door het opleggen van navorderingsaanslagen kunnen worden hersteld.

De rechtbank is van oordeel dat indien een fout niet volledig kan worden hersteld door middel van het opleggen van navorderingsaanslagen of vrijwillige betaling, die fout volledig kan worden hersteld door toepassing van de foutenleer in het laatste nog openstaande jaar.8.Niet in geschil is dat 2013 het oudste openstaande jaar is. De inspecteur heeft dus terecht de foutenleer toegepast.”

De Inspecteur betoogde bij de Rechtbank dat de aanslag Vpb 2013 moet worden verminderd tot € 18.610, rekening houdende met de door HR BNB 1989/1 (zie 6.2. hieronder) voorgeschreven redelijke tegemoetkoming in verband met gevolgen van toepassing van de foutenleer die ongunstiger zijn dan correcte wetstoepassing van meet af aan. Op de vraag van de Rechtbank hoe die tegemoetkoming is berekend, heeft de Inspecteur als volgt geantwoord:9.

“Die is gebaseerd op een door mij gemaakte berekening, voor de situatie dat alles aan de juiste jaren was toegerekend. Er wordt dan onder meer rekening gehouden met de juiste inhaalverliezen. Tariefverschillen zijn er niet. In de jaren 2013 en 2014 komt de heffing dan naar voren. In alle voorgaande jaren is er verlies geweest. Ik heb de berekening bij me.”

De belanghebbende heeft zich met dit bedrag akkoord verklaard. Gelet hierop heeft de Rechtbank belanghebbendes beroep over 2013 in zoverre gegrond verklaard en haar beroep 2014 ongegrond verklaard.

Bondrager (NTFR 2022/1417) onderschrijft de uitspraak:

“De rechtbank ziet niet in waarom de foutenleer niet tevens van toepassing zou kunnen zijn op dergelijke fouten. Immers, als het een Nederlandse vaste inrichting van een buitenlandse entiteit zou betreffen, zou de foutenleer ook van toepassing zijn op de balans die wordt gebruikt voor de winstbepaling van de Nederlandse vaste inrichting. In de spiegelbeeldsituatie (i.e. een Nederlandse belastingplichtige met een buitenlandse vaste inrichting) zou dan eveneens de foutenleer moeten kunnen worden toegepast, ook al dient deze balans louter om de vrij te stellen winst te berekenen.

Ik kan dat oordeel goed volgen: de basisgedachte van de foutenleer is ‘(…) een belasting van de gehele in de loop der jaren met een bedrijf behaalde winst (…) te verzekeren’ (HR 22 oktober 1952, B. 9293). In datzelfde arrest wordt vervolgens ingegaan op de vraag wanneer sprake is van een fout, namelijk: ‘(…) dat bij de vaststelling van het eindvermogen voor het vorige boekjaar bepaaldelijk een fout is gemaakt, dat wil zeggen dat in enig opzicht dat vermogen niet aan de hand van de ten tijde van de vaststelling daarvan den belastingplichtige ten dienste staande gegevens naar de voorschriften van de wet en overeenkomstig goed koopmansgebruik is vastgesteld’. Naar mijn mening is het toepassen van de foutenleer op de onderhavige situatie in overeenstemming met deze gedachte; de Belgische vaste-inrichtingsbalans is niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik opgesteld hetgeen doorwerkt naar de winstbepaling van de belastingplichtige. Weliswaar betreft het niet zozeer de wereldwinstbepaling, maar het betreft wel de bepaling van de in Nederland belastbare winst. Met name na de introductie van de objectvrijstelling vanaf 2012 is hiervan sprake nu de toepassing van de objectvrijstelling leidt tot een vermindering van de belastbare winst (art. 15e Wet VPB 1969). Met betrekking tot de periode vóór 2012 zou nog betoogd kunnen worden dat de vrijstelling van belasting op basis van het BvdB 2001 inhield dat de buitenlandse vaste-inrichtingswinst slechts van belang was bij het berekenen van de verschuldigde belasting (en dus niet de winstbepaling zelf). Aangezien in beide gevallen een balans en een winstberekening van de vaste inrichting noodzakelijk zijn, zie ik echter niet direct een reden om in de periode vóór 2012 tot een ander oordeel te komen.”

Ook de redactie V-N 2022/16.10 is het met de Rechtbank eens:

“Berekening vrij te stellen winst

(…). Bij het bepalen van de jaarlijks vrij te stellen winst van de vaste inrichting heeft de belanghebbende ter zake van dit bedrijfsmiddel te lage afschrijvingen in aanmerking genomen door uit te gaan van de verkrijgingsprijs na afboeking van de herinvesteringsreserve, een en ander in afwijking van vaste jurisprudentie (HR 2 maart 1994, 28709, BNB 1994/190) en de overigens overeengekomen vaststellingsovereenkomst. Hoewel de generale ondernemingswinst over de onderhavige jaren juist is vastgesteld, is jaarlijks een te hoge vrijstelling voor de buitenlandse ondernemingswinsten verleend, doordat voor de aftrekwinst die te lage afschrijvingslasten in aanmerking zijn genomen.

Toepassing foutenleer

(…).

Het valt op dat de rechtbank niet geheel overtuigd lijkt te zijn van dit argument [de “spiegelbeeldgedachte’; PJW], nu zij slechts overweegt dat “niet goed valt in te zien waarom de foutenleer niet van toepassing zou zijn”. Wij kunnen ons die aarzeling goed voorstellen, gegeven het feit dat de foutenleer in beginsel niet kan worden toegepast op fouten, gemaakt bij het in de heffing betrekken van de vastgestelde winst (zie in deze zin ook A.O. Lubbers in zijn noot in BNB 2021/25). Toch denken wij dat de manier, waarop de vrij te stellen winst van vaste inrichtingen wordt bepaald (thans art. 15e Wet VPB 1969), ruimte biedt voor overeenkomstige toepassing van de foutenleer op fouten in de balans van een vaste inrichting die in dat kader wordt opgesteld. Het gevolg van het ten onrechte afboeken van de herinvesteringsreserve is namelijk dat het bedrijfsmiddel vanaf het begin voor een te laag bedrag op de vaste-inrichtingsbalans is opgenomen, als gevolg waarvan jaarlijks te lage afschrijvingslasten in aanmerking zijn genomen bij het bepalen van de vrij te stellen winst. Die te lage afschrijvingslasten leiden tot een hoger bedrag aan vrij te stellen winst (dus meer voorkoming dan het geval zou moeten zijn). Naar onze mening staat niets eraan in de weg om de genoemde fout met toepassing van de foutenleer in het oudste openstaande boekjaar te herstellen door een afboeking ten laste van de vrij te stellen winst (respectievelijk objectvrijstelling) in aanmerking te nemen.

Foutenleer en navordering

Aan toepassing van de foutenleer in het oudste openstaande jaar wordt slechts dan toegekomen, indien de fout niet of niet volledig kan worden hersteld door middel van een navorderingsaanslag over het jaar waarin de fout is gemaakt, of, (..) door vrijwillige betaling (..). In dit kader was (..) onder meer in geschil of de inspecteur met een beroep op de verlengde navorderingstermijn van art. 16 lid 4 AWR de fouten in de desbetreffende jaren had kunnen herstellen door het opleggen van een navorderingsaanslag. Wij vinden het met name opvallend dat de rechtbank belanghebbendes standpunt afwijst door op te merken dat geen sprake is van een winstbestanddeel dat in het buitenland wordt gehouden of is opgekomen, nu de herinvesteringsreserve is gevormd ter zake van boekwinst op een Nederlands bedrijfsmiddel. Wij vragen ons af of dit juist is. Men kan er onzes inziens (…) over twisten of de vereiste navordering zijn grond vindt in deze herinvesteringsreserve dan wel in de omstandigheid dat bij het bepalen van de vrij te stellen winst jaarlijks te lage afschrijvingen in aanmerking zijn genomen voor het door de vaste inrichting aangehouden bedrijfsmiddel. Het komt ons voor dat de rechtbank hier al te zeer blijft vasthouden aan de oorspronkelijke link met het vervreemde Nederlandse bedrijfsmiddel.”

Ook Boei (NLF 2022/0666) onderschrijft de uitspraak van de Rechtbank:

“Afboeking Nederlandse herinvesteringsreserve ter zake van een buitenlands vermogensbestanddeel?

(…). Een vervangingsreserve ((…) herinvesteringsreserve (…)) kan volgens de Hoge Raad10.worden afgeboekt bij de vervanging van een bedrijfsmiddel dat in een vaste inrichting gebruikt gaat worden. Bij het bepalen van de (vrij te stellen) vaste-inrichtingswinst dient echter te worden uitgegaan van de kostprijs zonder inachtneming van de vervangingsreserve.11.Zou bij het bepalen van de vaste-inrichtingswinst worden uitgegaan van de kostprijs verminderd met de vervangingsreserve/herinvesteringsreserve dan zou de Nederlandse claim op de reserve verloren gaan. Bij het bepalen van de vaste-inrichtingswinst wordt aldus uitgegaan van een hogere afschrijvingsbasis (…) waardoor de winst lager uitvalt en zo dus ook het vrij te stellen resultaat onder de objectvrijstelling. Bij het bepalen van de generieke (wereld)winst wordt echter uitgegaan van een lagere afschrijvingsbasis (door de afboeking van de reserve op de kostprijs) en dus een hogere winst. Door het verschil in afschrijving tussen de generieke (wereld)winst en de vaste-inrichtingswinst zal de Nederlandse claim op de herinvesteringsreserve niet verloren gaan.

Onderhavige zaak

(…) wordt afgesproken dat de jaarlijks ontvangen huren op het Belgische huurrecht (tot een bepaald jaarlijks maximum) moeten worden aangemerkt als inkomsten op in Nederland gelegen onroerende goederen zonder dat daarvoor een vrijstelling bestaat en die dus belast zijn in Nederland. Dit alles totdat het totaal van deze inkomsten evenveel bedraagt als de afgeboekte herinvesteringsreserve. Deze afboeking wordt jaarlijks weer teruggenomen doordat afgesproken wordt dat Nederland mag heffen over de huurinkomsten totdat de gehele afboeking is ingelopen.

Foutenleer

(…). De Rechtbank komt tot de slotsom dat de foutenleer kan worden toegepast vanuit de spiegelbeeldgedachte. De vaste inrichting is een zelfstandige onderneming en hier zou een balansfout kunnen spelen als zij een balans zou opstellen bij de bepaling van haar vrij te stellen vaste-inrichtingswinst. Dit lijkt mij een juiste conclusie. Bij het bepalen van de vaste-inrichtingswinst heeft als uitgangspunt te gelden dat de Nederlandse winstregels moeten worden toegepast op de feiten en omstandigheden van de vaste inrichting. Dit uitgangspunt is ook de reden waarom de Hoge Raad12.oordeelde dat de vervangingsreserve niet mag worden meegenomen bij het bepalen van de vaste-inrichtingswinst. Voorzichtig zou wellicht gesteld kunnen worden dat ook de Hoge Raad vindt dat er een soort vaste-inrichtingsbalans bestaat.”

Ook de redactie van FutD 2022-0749 is het kennelijk met de Rechtbank eens.

Belanghebbende heeft tijdig en regelmatig en met toepassing van art. 28(3) AWR en toestemming van de Staatssecretaris rechtstreeks beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

De belanghebbende stelt drie cassatiemiddelen voor. Volgens middel (i) heeft de Rechtbank het recht geschonden met haar oordeel dat de foutenleer in casu kan worden toegepast hoewel belanghebbendes eindbalans ultimo 2012 geen fouten bevat. De gemaakte fout is volgens de belanghebbende vergelijkbaar met een onjuiste zelfstandigenaftrekberekening, waarvoor de foutenleer volgens Lubbers13.niet geldt, Gegeven dat de foutenleer inbreuk maakt op de tot rechtsbescherming strekkende voorwaarden voor navordering vervat in art. 16 AWR, moet toepassing van de foutenleer volgens de belanghebbende beperkt blijven tot gevallen waarin een fout doorwerkt in de eindbalans van de onderneming. Een fout in de berekening van de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting heeft geen invloed op de eindbalans en is dus geen fout in de zin van de foutenleer.

Middel (ii) betoogt dat de Rechtbank in strijd met uw rechtspraak toepassing van de foutenleer mogelijk heeft geacht ondanks mogelijkheden tot navordering, ofwel 12 jaar terug, ofwel vijf jaar terug. De foutenleer kan alleen worden toegepast als navordering niet mogelijk is en in casu is navordering in elk geval deels mogelijk.

Middel (iii) bestrijdt met motiveringsklachten het oordeel van de Rechtbank dat de foutenleer kan worden toegepast op een fout in de eindbalans van een buitenlandse v.i. ook als de balans van de generale onderneming geen fout bevat.

Bij verweer meent de Staatssecretaris ad (i) dat de rechtspraak geen steun biedt voor de gestelde beperkte toepassing van de foutenleer, nu u de foutenleer ook heeft toegepast op afschrijvingsfouten,14.fouten in fiscale reserves,15.fouten in de extra-comptabele bepaling van de oudedagreserve16.en ten onrechte niet-vrijgevallen herinvesteringsreserves van gestaakte ondernemingen. De belanghebbende had voor de berekening van de vrij te stellen v.i.-winst ingevolge HR BNB 1994/190 moeten uitgaan van de aanschaffingsprijs van het Belgische gebruiksrecht en niet van de met de HIR verlaagde aanschaffingsprijs. Dit is weliswaar geen fout in de eindbalansen van de generale onderneming, maar volgens de Staatssecretaris geldt die leer ook voor fouten in de waardering van vermogensbestanddelen op een balans ter bepaling van vrij te stellen buitenlandse v.i.-winst. Voor die bepaling geldt de zelfstandigheidsfictie op grond waarvan volgens hem: (a) de winst van de v.i. volgens art. 7(2) van het Belastingverdrag met België 2001 bepaald wordt op basis van ondernemings-splitsing en van Nederlandse fiscale maatstaven; (b) voor de vaste inrichting andere fiscale waarderingsmaatstaven gekozen kunnen worden dan voor de generale onderneming;17.dat wijst op een afzonderlijke fiscale v.i.-balans; daarop wijst ook HR BNB 1994/190 (zie 5.5 hieronder), dat zijns inziens in casu verplicht tot verschillende waardering van het Belgische gebruiksrecht op de v.i.- en generale balansen; (c) de vrij te stellen v.i.-winst – gezien de Rupiah18.- en Rupiahleer19.-arresten – uitsluitend wordt bepaald op basis van feiten en omstandigheden die de v.i. betreffen en van de fictie dat het v.i.-land de Nederlandse fiscale regels toepast; en (d) andersom ook winst van een Nederlandse v.i. van een niet-ingezetene aan die v.i. wordt toegerekend op basis van ondernemingssplitsing (artt. 18(1) jo. 8 Wet Vpb 1969). De Rechtbank heeft daarom volgens de Staatssecretaris terecht de foutenleer toepasbaar geacht op de fouten in belanghebbendes fiscale v.i.-balans en fiscale v.i.-winstbepaling. De vergelijking met een fout in de berekening van de zelfstandigenaftrek gaat volgens de Staatssecretaris niet op omdat een onjuiste zelfstandigenaftrek een incidentele fout is en het in belanghebbendes geval wél gaat om een voortwoekerende fout in de balanswaardering waarvan het niet corrigeren het totaalwinstbeginsel juist zou schenden.

Ad (ii) meent de Staatssecretaris dat de Rechtbank op goede gronden de verlengde navorderingstermijn van art. 16(4) AWR niet van toepassing heeft geacht en reguliere navordering niet mogelijk heeft geacht mede vanwege de omvang van de inhaalverliezen t/m 2011. Eveneens juist acht acht hij de rechtsopvatting dat een fout die niet volledig hersteld kan worden door navordering of vrijwillige betaling, hersteld kan worden met de foutenleer.

Ad (iii) merkt de Staatssecretaris op dat motiveringsklachten niet met vrucht tegen een zuiver rechtsoordeel kunnen worden aangevoerd. Hij weerspreekt dat wezenlijk verschil zou bestaan tussen de winstvaststelling van een Nederlandse v.i. van een niet-ingezetene en die van een buitenlandse v.i. van een ingezetene. Hij benadrukt dat de vraag naar de omvang van de buitenlandse v.i.-winst naar Nederlandse maatstaven en de vraag hoe Nederland dubbele belasting over die vastgestelde buitenlandse v.i.-winst moet voorkomen, twee afzonderlijke en elkaar opvolgende vragen zijn en dat de foutenleer ziet op de eerste vraag. De wijze waarop de vrij te stellen v.i.-winst wordt bepaald biedt ruimte voor overeenkomstige toepassing van de foutenleer op fouten in de vaste inrichtingsbalans die daartoe is opgesteld.

Onder de Wet IB 1964 werd de fiscale oudedagsreserve (FOR) extra-comptabel bepaald. Onder de huidige wet IB 2001 is zij geregeld in paragraaf 3.2.3) en staat zij wel op de fiscale balans. Voor de bepaling van de omvang van de vroegere fiscale oudedagsreserve schreef art. 44d Wet IB 1964 begin- en eindstandcontinuïteit voor:

1. De belastingplichtige die winst uit onderneming geniet kan een oudedagsreserve hebben.

2. Als oudedagsreserve bij het begin van het kalenderjaar geldt de oudedagsreserve bij het einde van het voorafgaande kalenderjaar.

De FOR werd extra-comptabel bepaald en kwam dus pas aan de orde nadat de fiscale ondernemingswinst was vastgesteld, zodat op de fiscale winstbepalende balans niet voorkwam. Dit extra-comptabele karakter volgde ook de wettekst: de dotatie aan de reserve (art. 44e Wet IB 1964) werd vastgesteld aan de hand van “de winst”,20.die dus – om recursieve berekening te vermijden – eerst moet zijn vastgesteld:

1. Toevoegingen aan de oudedagsreserve vinden op verzoek van de belastingplichtige plaats over kalenderjaren waarin ten aanzien van hem de zelfstandigenaftrek wordt toegepast. Het verzoek wordt gedaan bij de aangifte.

2. De toevoeging aan de oudedagsreserve over een kalenderjaar bedraagt 12 percent van de winst, doch niet meer dan het laagste van de twee volgende bedragen:

a. ƒ 21 367;

b. het bedrag waarmee het ondernemingsvermogen bij het einde van het kalenderjaar de oudedagsreserve bij het begin van het kalenderjaar te boven gaat.

3. […]

HR BNB 1995/17521.betrof een oudedagsreserve die had moeten vrijvallen bij de staking in 1984 van een onderneming. Navordering was kennelijk niet mogelijk. De vraag was of de reserve alsnog in de heffing van inkomstenbelasting in het nog openstaande jaar 1985 kon worden betrokken met toepassing van de foutenleer. U antwoordde bevestigend:

“3.3. Bedoelde vraag is door het Hof ontkennend beantwoord. Aan dit oordeel ligt ten grondslag de overweging dat, nu de opheffing van de oudedagsreserve ingevolge artikel 44f, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet, in 1984 had plaatsgevonden, de correctie te dier zake ook in dat jaar had moeten geschieden. Daarbij is een beroep van de Inspecteur op de arresten van de Hoge Raad van 14 oktober 1987, BNB 1988/43 en BNB 1988/44, door het Hof verworpen aangezien het daar, anders dan hier, kort gezegd ging om gevallen waarin - achteraf gezien - nimmer sprake was geweest van ondernemerschap en waarin dus ten onrechte een oudedagsreserve was opgebouwd. Volgens het Hof is toepassing van de foutenleer in een geval als het onderhavige niet mogelijk omdat dit zou leiden tot een niet gerechtvaardigde verlenging van de wettelijke heffingstermijn.

Dit oordeel wordt terecht door het middel bestreden. De bepaling van artikel 44d, lid 2, van de Wet [op de inkomstenbelasting 1964; PJW]22., welke bepaling is ontleend aan het in de winstsfeer gangbare beginsel van de balanscontinuïteit en ertoe strekt te bewerkstelligen dat een overeenkomstig beginsel ten aanzien van de oudedagsreserve toepassing vindt, brengt immers mee dat, indien bij het staken van een onderneming in een voorgaand jaar ten gevolge van een fout van de gewezen ondernemer een oudedagsreserve is gehandhaafd, het de inspecteur vrijstaat bij het vaststellen van de aanslag over een volgend jaar uit te gaan van die aldus ten onrechte gehandhaafde reserve en op deze wijze die reserve alsnog in de belastingheffing te betrekken. Daaraan staat niet in de weg dat bedoelde fout gepaard ging met het staken van de onderneming. Door de invoering van genoemd beginsel heeft de wetgever willen voorkomen dat een ten onrechte achterwege blijvende afneming van de oudedagsreserve, zonder mogelijkheid van redres, buiten de heffing zou blijven. Bij de hiervóór in 3.3 vermelde arresten werd op grond van deze bedoeling de zogenoemde foutenleer mede van toepassing geacht op gevallen waarin, achteraf beschouwd, de belastingplichtige nooit een onderneming had gehad. Niet valt in te zien dat in een situatie als de onderhavige, betrekking hebbende op een onderneming die reëel heeft bestaan, maar inmiddels is beëindigd, daarover anders zou moeten worden geoordeeld.’

De advocaat-generaal Van Soest had anders geconcludeerd:

“7. Beoordeling van het middel.

De wetgever van 1972 heeft enerzijds de regeling van de oudedagsreserve een plaats gegeven buiten de regeling van de winst uit onderneming, maar anderzijds sommige aspecten van de oudedagsreserve op overeenkomstige wijze behandeld als de vergelijkbare aspecten van de winst uit onderneming.

Zo is het genieten van winst uit onderneming voorwaarde voor het hebben van een oudedagsreserve, is de aansluiting van de jaren aan elkaar op overeenkomstige wijze geregeld en is ook de afrekening bij staking op overeenkomstige wijze geregeld.

De arresten van 1987 moesten een oplossing vinden voor de situatie waarin weliswaar aan de voorwaarde van het genieten van winst uit onderneming (naar achteraf kwam vast te staan) niet was voldaan, maar niettemin een oudedagsreserve was gevormd.

Het is begrijpelijk (…), dat voor die situatie de oplossing gezocht en gevonden werd door voor het overige de regeling van de oudedagsreserve zo goed als mogelijk is, toe te passen, derhalve door over het jaar waarin een en ander aan het licht komt, de ten onrechte gevormde oudedagsreserve te stellen op het bedrag waartoe zij in voorafgaande jaren nu eenmaal ontstaan en toegenomen was, en haar vervolgens te doen afnemen volgens de overige regels.

Daarmee is het in overeenstemming dat de jurisprudentie soortgelijke oplossingen vond voor hetgeen aan de staking van de onderneming vooraf gaat. Vergelijk met name de hiervóór onder 5.6 geciteerde uitspraak van Hof 's-Gravenhage van 1990, die vergelijkbaar is met het hiervóór onder 4.2 geciteerde arrest van 1955.

Anders is het evenwel indien er daadwerkelijk een onderneming geweest is en bij de staking verzuimd is af te rekenen: dan is de continuïteit doorbroken.

Anders gezegd: het verzuim bij staking af te rekenen is een incidentele fout, die slechts langs de normale wegen van het formele belastingrecht hersteld kan worden, en anders niet.

Nog anders gezegd: op de na de staking nog voortbestaande oudedagsreserve kan het beginsel van de balanscontinuïteit niet analogisch toegepast worden, aangezien anders de afrekening, zowel van de winst als van de oudedagsreserve, in een willekeurig jaar terecht zou komen en zulks in strijd zou komen met de dwingende wijze waarop het materiële inkomsten-belastingrecht de afrekening bij staking regelt.7.9. Ik meen daarom dat het middel faalt.”

Art. 7 van het belastingverdrag met België 200123.bepaalt:

“1. Winst van een onderneming van een verdragsluitende Staat is slechts in die Staat belastbaar, tenzij de onderneming in de andere verdragsluitende Staat haar bedrijf uitoefent met behulp van een aldaar gevestigde vaste inrichting. Indien de onderneming aldus haar bedrijf uitoefent, mag de winst van de onderneming in de andere Staat worden belast, maar slechts in zoverre als zij aan die vaste inrichting kan worden toegerekend.

2. Onder voorbehoud van de bepalingen van paragraaf 3 wordt, indien een onderneming van een verdragsluitende Staat in de andere verdragsluitende Staat haar bedrijf uitoefent met behulp van een aldaar gevestigde vaste inrichting, in elke verdragsluitende Staat aan die vaste inrichting de winst toegerekend die zij geacht zou kunnen worden te behalen indien zij een onafhankelijke onderneming zou zijn, die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden en die geheel onafhankelijk zou handelen met de onderneming waarvan zij een vaste inrichting is.

3. Bij het bepalen van de winst van een vaste inrichting worden in aftrek toegelaten kosten, daaronder begrepen kosten van leiding en algemene beheerskosten, die ten behoeve van de vaste inrichting zijn gemaakt, hetzij in de Staat waar de vaste inrichting is gevestigd, hetzij elders.

4. Voor zover het in een verdragsluitende Staat gebruikelijk is de aan een vaste inrichting toe te rekenen winst te bepalen op basis van een verdeling van de totale winst van de onderneming over haar verschillende delen, belet paragraaf 2 die verdragsluitende Staat niet de te belasten winst te bepalen volgens de gebruikelijke verdeling; de gevolgde methode van verdeling moet echter zodanig zijn dat het resultaat in overeenstemming is met de in dit artikel neergelegde beginselen.

(…).

6. Voor de toepassing van de voorgaande paragrafen wordt de aan de vaste inrichting toe te rekenen winst van jaar tot jaar volgens dezelfde methode bepaald, tenzij er een goede en genoegzame reden bestaat om hiervan af te wijken.

(….).”

Art. 23 van dat Verdrag bepaalt over de wijze van voorkoming van dubbele belasting:

“In Nederland wordt dubbele belasting op de volgende wijze vermeden:

a. Nederland is bevoegd bij het heffen van belasting van zijn inwoners in de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, de bestanddelen van het inkomen of het vermogen te begrijpen die overeenkomstig de bepalingen van dit Verdrag in België mogen worden belast.

b. Indien echter een inwoner van Nederland bestanddelen van het inkomen verkrijgt of vermogensbestanddelen bezit die volgens (…) artikel 7, (…) van dit Verdrag in België mogen worden belast en die in de in paragraaf 2, subparagraaf a, bedoelde grondslag zijn begrepen, stelt Nederland deze bestanddelen vrij door een vermindering van zijn belasting toe te staan. Deze vermindering wordt berekend overeenkomstig de bepalingen in de Nederlandse wetgeving tot het vermijden van dubbele belasting. Te dien einde worden genoemde bestanddelen geacht te zijn begrepen in het bedrag van de bestanddelen van het inkomen of het vermogen die ingevolge die bepalingen van Nederlandse belasting zijn vrijgesteld.”

Tot 2012 voorkwam Nederland internationale dubbele belasting van buitenlandse v.i.-winst door evenredige ‘belastingvrijstelling’ (een vermindering van de over de wereldwinst verschuldigde winstbelasting met het bedrag ervan dat – naar evenredigheid - toerekenbaar was aan de winst die toerekenbaar was aan de buitenlandse v.i.). Op basis van delegatie in art. 38(1) AWR had de regering die evenredige belastingvrijstelling als volgt geregeld in het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (Bvdb 2001):24.

“Artikel 31. Vrijstelling

Een binnenlandse belastingplichtige is vrijgesteld van de vennootschapsbelasting die betrekking heeft op buitenlandse winst.

Artikel 32. Buitenlandse winst uit een andere Mogendheid

1 De buitenlandse winst uit een andere Mogendheid is het gezamenlijke bedrag van de in die Mogendheid behaalde winst uit buitenlandse onderneming, zijnde een onderneming die, of het gedeelte van een onderneming dat, wordt gedreven met behulp van een vaste inrichting of een vaste vertegenwoordiger binnen het gebied van de andere Mogendheid. De in de eerste volzin bedoelde winst wordt alleen in aanmerking genomen voorzover deze is onderworpen aan een belasting naar de winst die vanwege die andere Mogendheid wordt geheven.

(…).

Artikel 33. Vermindering belasting bij buitenlandse winst

1 De in artikel 31 bedoelde vrijstelling voor buitenlandse winst wordt voor elke Mogendheid waarin de belastingplichtige zodanige winst behaalt afzonderlijk toegepast door een vermindering te verlenen op de verschuldigde vennootschapsbelasting.

2 De in het eerste lid bedoelde vermindering is gelijk aan het bedrag dat tot de belasting die zonder de toepassing van dit besluit volgens de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verschuldigd zou zijn, in dezelfde verhouding staat als de buitenlandse winst uit een Mogendheid staat tot noemerwinst.

3 De vermindering dan wel, ingeval de belastingplichtige uit meer dan een Mogendheid buitenlandse winst geniet, het gezamenlijke bedrag van de verminderingen kan, met inachtneming van de verminderingen volgens andere regelen ter voorkoming van dubbele belasting, niet meer bedragen dan het bedrag van de belasting dat zonder de toepassing van dit besluit volgens de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verschuldigd zou zijn.

4 Onder noemerwinst wordt verstaan: het belastbare bedrag, bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

Artikel 34. Doorschuifregeling

1 Voorzover het gezamenlijke bedrag aan vrij te stellen buitenlandse winst – per Mogendheid berekend met inachtneming van de verrekening volgens artikel 35 – groter is dan de noemerwinst, wordt het overgebracht naar het volgend jaar. Deze overbrenging vindt alleen plaats indien de naar het volgend jaar over te brengen buitenlandse winst door de inspecteur is vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking.

2 In het jaar waarnaar de overbrenging plaatsvindt, wordt voor de berekening van de vermindering van artikel 33 de buitenlandse winst verhoogd met het over te brengen bedrag aan buitenlandse winst. De noemerwinst wordt niet verhoogd.

3 Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld over de toedeling van de vrij te stellen buitenlandse winst per Mogendheid aan de te verlenen vermindering volgens artikel 33 en de overbrenging van buitenlandse winst naar een volgend jaar van het eerste lid.

Artikel 35. Inhaalregeling

1 Indien de buitenlandse winst uit een Mogendheid – berekend met inachtneming van de overbrenging per Mogendheid volgens artikel 34 – negatief is, wordt deze voor de toepassing van de vermindering van artikel 33 aangemerkt als negatief bestanddeel van de buitenlandse winst van het volgend jaar uit die Mogendheid. De inspecteur stelt de naar het volgend jaar over te brengen negatieve buitenlandse winst vast bij voor bezwaar vatbare beschikking.

2 Het eerste lid vindt geen toepassing voorzover:

a. met het negatieve bedrag al rekening is gehouden bij de toepassing van artikel 13c van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, of

b. de belastingplichtige aannemelijk maakt dat het negatieve bedrag aan buitenlandse winst al heeft geleid tot een verlies dat vanwege de in artikel 20, tweede lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 opgenomen termijnen, niet meer verrekenbaar is.”

De Nota van Toelichting bij het voorafgaande Bvdb 1989 vermeldt dat het buitenlandse inkomen wordt vastgesteld aan de hand van het Nederlandse fiscale recht en dat als winst van de vaste inrichting wordt aangemerkt de naar Nederlandse maatstaven vastgestelde winst die de vaste inrichting zou hebben behaald als zij een onafhankelijke en zelfstandige onderneming zou zijn geweest:25.

“Het eerste lid bepaalt dat slechts binnenlandse belastingplichtigen aanspraak kunnen maken op vrijstelling van de inkomstenbelasting die betrekking heeft op het buitenlandse onzuivere inkomen. Mutatis mutandis geldt krachtens artikel 7 hetzelfde voor de vennootschapsbelasting. (…). De vrijstelling, die nader wordt uitgewerkt in artikel 3, betreft de inkomstenbelasting die betrekking heeft op het buitenlandse onzuivere inkomen. Het bedrag van het buitenlandse onzuivere inkomen kan niet anders worden vastgesteld dan aan de hand van het Nederlandse fiscale recht, zodat het bedrag waarvoor in Nederland recht op vrijstelling bestaat kan afwijken van het bedrag waarover in het buitenland belasting wordt geheven.

(…).

Hiervoor is reeds opgemerkt dat het bedrag waarvoor Nederland vrijstelling verleent, kan afwijken van het bedrag waarover in het buitenland belasting wordt geheven. Dat geldt in het bijzonder voor winst uit onderneming, omdat een aantal specifieke fiscale bepalingen, zoals die met betrekking tot de fiscale reserves, in beginsel mede van toepassing zijn op de winst uit buitenlandse onderneming. Wat de methode van winstvaststelling van de vaste inrichting betreft zij volstaan met de opmerking dat als winst van de vaste inrichting dient te worden aangemerkt de naar Nederlandse maatstaven vastgestelde winst die de vaste inrichting zou hebben behaald als zij een onafhankelijke en zelfstandige onderneming zou zijn geweest. Ook de OESO-modelverdragen en in het voetspoor daarvan de door Nederland gesloten belastingverdragen gaan in het algemeen uit van de afbakening van de winstbepaling op basis van ondernemingssplitsing volgens de directe methode."

In 2012 is de evenredige belastingvrijstelling ter voorkoming van internationale dubbele winstbelasting vervangen door een objectvrijstelling, voor de vennootschapsbelasting in art. 15e Wet Vpb 1969:

“1 Bij de belastingplichtige met winst uit een andere staat wordt de winst verminderd met de positieve en de negatieve bedragen van de winst uit die staat (objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten).

2 Onder winst uit een andere staat wordt verstaan:

a. voor zover in de relatie tot de andere staat een verdrag van toepassing is dat, of een regeling is getroffen die, voorziet in een regeling voor de heffing over de bestanddelen van de winst van de belastingplichtige: het gezamenlijke bedrag van:

1°. de winst die toerekenbaar is aan een buitenlandse onderneming in die staat, zijnde een onderneming die, of een gedeelte van een onderneming dat, wordt gedreven met behulp van een vaste inrichting binnen het gebied van die staat;

2°. (…).”

De Memorie van Toelichting bij het Belastingplan 2012, waarvan de introductie van de objectvrijstelling onderdeel was, vermeldt het volgende:26.

“In artikel 15e van de Wet Vpb 1969 is een zogenoemde objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten opgenomen. In artikel 15e, eerste lid, van de Wet Vpb 1969 is bepaald dat de (wereld)winst van een belastingplichtige met winst uit een andere staat wordt verminderd met de positieve en negatieve bedragen van de winst uit die andere staat. Het verminderen van de winst met een negatief bedrag aan winst uit een andere staat betekent een verhoging van de winst. Er wordt derhalve nog steeds uitgegaan van de wereldwinst en vervolgens wordt deze gecorrigeerd voor de – naar Nederlandse fiscale maatstaven bepaalde – winst uit een andere staat. Per saldo hebben buitenlandse winsten en verliezen aldus geen invloed meer op de Nederlandse heffingsgrondslag.

Met de gekozen systematiek wordt zo veel mogelijk aangesloten bij de huidige systematiek waarbij eveneens wordt uitgegaan van de wereldwinst en vervolgens op de voet van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (Bvdb 2001) vrijstelling wordt gegeven voor de winst uit buitenlandse onderneming. Alleen de wijze waarop met buitenlandse winsten en verliezen rekening wordt gehouden wijzigt, niet de vaststelling hiervan. Voordeel is dat aldus kan worden uitgegaan van het bestaande begrippenkader – onder meer ter bepaling van de aan een buitenlandse onderneming toe te rekenen winst – en de bestaande (internationaal ontwikkelde) invulling daarvan. Daarnaast blijven valutaresultaten die niet in het resultaat van een buitenlandse onderneming tot uitdrukking kunnen komen, door deze vormgeving tot de Nederlandse heffingsgrondslag behoren. Ook kan de belastingheffing over stille reserves, bij overbrenging van vermogensbestanddelen met een stille reserve van het hoofdhuis naar de buitenlandse vaste inrichting, plaats blijven vinden via de bestaande systematiek. In deze systematiek hoeft geen onmiddellijke afrekening plaats te vinden, maar worden de stille reserves, kortgezegd, eerst gaandeweg het verdere gebruik – mede door verschillen in afschrijvingsbasis voor de bepaling van de generale winst en de voorkomingswinst – of bij bijvoorbeeld vervreemding in de Nederlandse heffingsgrondslag betrokken.”

In HR BNB 1994/19027.oordeelde u dat een vervangingsreserve afgeboekt kan worden op de kostprijs van een vervangend bedrijfsmiddel dat dienstbaar is aan een buitenlandse v.i., maar alleen voor de berekening van de generale winst; niet voor de berekening van de vrij te stellen v.i.-winst:

“3.5. Het Hof heeft (…) geoordeeld dat voor de winstberekening van de vaste inrichting uitsluitend de kosten van aanschaf in 1974 van de bedrijfshallen in België uitgangspunt zijn en dat, nu artikel 7, paragraaf 2, van het Verdrag uitgaat van de gedachte dat een vaste inrichting als zelfstandige onderneming moet worden benaderd, er geen reden is de afschrijving van deze bedrijfshallen in het kader van de winstberekening van de vaste inrichting te laten plaatsvinden op de kosten van aanschaf van die hallen na afboeking daarop van een vervangingsreserve die niet is ontstaan in en door de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting.

Het (…) onderdeel (…) betoogt dat voor de berekening van het belastbare bedrag de maatstaven gelden zoals neergelegd in de Nederlandse belastingwetgeving, hetgeen met zich brengt dat de winst van de vaste inrichting moet worden bepaald alsof de vaste inrichting een zelfstandige onderneming is, en dat, nu deze ,,zelfstandige onderneming'' gebruik heeft gemaakt van het afboeken van de vervangingsreserve op de aanschafprijs, ter bepaling van de winst van de vaste inrichting op het vervangende pand dient te worden afgeschreven op basis van de aanschafprijs nadat deze is verminderd met de vervangingsreserve.

Het onderdeel faalt. Bij de toepassing van artikel 7, paragraaf 2, van het Verdrag moet ter bepaling van de winst uit de Belgische vaste inrichting weliswaar het Nederlandse belastingrecht worden toegepast, doch daarbij dient uitsluitend acht te worden geslagen op de feiten en omstandigheden die de vaste inrichting betreffen. De vervangingsreserve is ontstaan in de uitoefening van de onderneming in Nederland, zodat deze niet de Belgische vaste inrichting betreft en uitsluitend bij de bepaling van de generale winst in aanmerking dient te worden genomen.”

HR BNB 1953/19 hield in dat voor bezittingen en schulden toerekenbaar aan een buitenlands filiaal andere fiscale waarderingsmaatstaven gekozen kunnen worden dan voor de generale onderneming:28.

“O. (…) dat het door den Raad van Beroep aanvaarde stelsel, waarnaar belanghebbende voor de berekening van haar winst haar filiaal te ......land wil opnemen in haar begin- en in haar eindvermogen, hierop neerkomt, dat de tot dit filiaal behorende activa en passiva als een geheel worden beschouwd en te zamen worden gewaardeerd op het bedrag, dat door belanghebbende indertijd bij de stichting van het filiaal is besteed, hetzij op een nog daar beneden liggende bedrijfswaarde;

dat de vraag, of een dergelijk stelsel, waarin de gang van zaken in dit filiaal belanghebbendes winst in het algemeen alleen dan zal beinvloeden, wanneer gelden van ......land naar Nederland worden overgemaakt, met goed koopmansgebruik in overeenstemming is, thans in het midden kan blijven, daar het in ieder geval met het oog op art. 10 van het Besluit op de Inkomstenbelasting (…) niet kan worden aanvaard;

dat toch volgens het eerste lid van art. 10 voornoemd de activa en passiva van belanghebbendes bedrijf, waartoe ook behoren de bezittingen en schulden van het filiaal in ......land, behoren te worden in aanmerking genomen en gewaardeerd volgens goed koopmansgebruik met inachtneming van hetgeen verder in de leden 2 en 3 is bepaald en zodanige waardering ten aanzien van de activa en passiva van het ....landse filiaal niet kan worden vervangen door het bedrag, dat indertijd door belanghebbende bij de stichting van dat filiaal daarin werd geinvesteerd, en dat uiteraard de waarde van de thans aanwezige bezittingen en schulden niet meer weergeeft;

dat zulks echter niet behoeft mede te brengen, dat (…) de activa en passiva van het .....landse bedrijf nu ook moeten worden gewaardeerd naar hetzelfde systeem, dat belanghebbende volgt voor haar Nederlandse activa en passiva, met omrekening van de ......landse munteenheid naar de op den balansdatum geldende koers;

dat integendeel goed koopmansgebruik kan en veelal zal medebrengen, dat - met het oog zowel op de beperking van het deviezenverkeer, welke tengevolge heeft, dat de Nederlandse ondernemer over bezittingen, behorende tot een buitenlands filiaal, niet de vrije beschikking heeft, als op de schommeling van de wisselkoersen, welke onder zekere omstandigheden winsten en verliezen tot uitdrukking zouden kunnen brengen, die in werkelijkheid niet of nog niet genoten of geleden zijn, - ten aanzien van de bezittingen en schulden, welke tot een buitenlands filiaal behoren, binnen het kader van hetgeen de wettelijke voorschriften mogelijk maken, andere waarderingsmaatstaven gekozen mogen worden;

dat de keuze van deze maatstaven in de eerste plaats bij belanghebbende ligt en de Raad daarna opnieuw zal hebben te beoordelen, hoe met het oog op de afwijkende positie, waarin de bezittingen en schulden van een buitenlands filiaal vergeleken bij de hier te lande aanwezige activa en passiva verkeren, naar goed koopmansgebruik en de voorschriften van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 (…) de activa en passiva, behorende tot het filiaal van belanghebbende in ....land, voor de berekening van belanghebbendes winst in het begin- en het eindvermogen moeten worden opgenomen;

In HR BNB 1960/63 (Rupiah)29.overwoog u als volgt over de bepaling van de vrij te stellen buitenlandse ondernemingswinst:

“(…) dat die voorschriften [ter voorkoming van dubbele belasting; PJW] voor dit geval zijn neergelegd in de Beschikking van den Secretaris-Generaal van het Departement van Financien van 10 September 1941 (…) in verband met artikel 28, lid 2, van het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 en hierin met betrekking tot de wijze waarop de winst van de buitenlandse bedrijfsinrichting moet worden berekend geen andere aanwijzing voorkomt dan die van artikel 3, lid 2, van meergenoemde Beschikking, volgens welke, ingeval een bedrijf zowel binnen het Rijk als in het buitenland wordt uitgeoefend, dit, voorzoveel de uitoefening in het buitenland betreft, als een afzonderlijk bedrijf wordt beschouwd;

dat deze aanwijzing, gevoegd bij het doel, waarop vermelde voorschriften zijn gericht, zijnde de voorkoming van dubbele belasting, meebrengt, dat de buitenlandse bedrijfswinst niet hoger, maar ook niet lager moet worden gesteld dan de winst, die in het buitenland tot uiting komt of kan komen, en die aldaar dus in beginsel in een naar de winst geheven belasting kan worden betrokken en ook zou worden betrokken in de veronderstelling, dat de buitenlandse fiscus met betrekking tot de belasting van de bedrijfswinst van voor hem buitenlandse belastingplichtigen zou handelen gelijk de Nederlandse fiscus volgens de hier te lande geldende voorschriften moet handelen met de bedrijfswinst van wie voor dezen fiscus buitenlandse belastingplichtigen zijn;”

In HR BNB 1993/20930.oordeelde u overeenkomstig het Rupiah-arrest:

“3.3. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat de winst van belanghebbendes vaste inrichting in de Verenigde Staten aldaar mag worden belast, en dat Nederland in verband daarmede, op grond van artikel XIX, lid 3, van het Verdrag, een vermindering van belasting verleent voor zover zulks in overeenstemming is met zijn nationale voorschriften dienaangaande. Deze buitenlandse winst dient niet hoger, maar ook niet lager te worden gesteld dan de winst, die in het buitenland tot uiting komt of kan komen, en die aldaar dus in beginsel in een naar de winst geheven belasting kan worden betrokken en ook zou worden betrokken in de veronderstelling, dat de buitenlandse fiscus met betrekking tot de belasting van de bedrijfswinst van voor hem buitenlandse belastingplichtigen zou handelen gelijk de Nederlandse fiscus volgens de hier te lande geldende voorschriften moet handelen met de bedrijfswinst van degenen die voor deze fiscus buitenlandse belastingplichtigen zijn, hetgeen medebrengt dat de winst van een buitenlands bedrijfsdeel in beginsel op de grondslag van de buitenlandse valuta zal moeten worden berekend.

Het vorenstaande brengt mede dat, nu de valutaresultaten op guldensverplichtingen die tot het vermogen van de vaste inrichting behoren, in de winst van de vaste inrichting, berekend op de grondslag van de valuta van het desbetreffende land, tot uitdrukking zullen komen, deze resultaten, na omrekening van de winst van het buitenlandse bedrijfsdeel uit de buitenlandse valuta in guldens, eveneens behoren tot de winst van de buitenlandse onderneming waarvoor Nederland vermindering van belasting ter voorkoming van dubbele belasting verleent.”

Deze spiegelbeeld-leer is opnieuw bevestigd in HR BNB 2004/139:31.

“3.2. Bij de behandeling van middel II moet het volgende worden vooropgesteld. De buitenlandse winst dient niet hoger, maar ook niet lager te worden gesteld dan de winst, die in het buitenland tot uiting komt of kan komen, en die aldaar dus in beginsel in een naar de winst geheven belasting kan worden betrokken en ook zou worden betrokken in de veronderstelling, dat de buitenlandse fiscus met betrekking tot de belasting van de bedrijfswinst van voor hem buitenlandse belastingplichtigen zou handelen gelijk de Nederlandse fiscus volgens de hier te lande geldende voorschriften moet handelen met de bedrijfswinst van degenen die voor deze fiscus buitenlandse belastingplichtigen zijn, hetgeen medebrengt dat de winst van een buitenlands bedrijfsdeel in beginsel op de grondslag van de buitenlandse valuta zal moeten worden berekend (HR 10 maart 1993, nr. 28017, BNB 1993/209). Indien echter in het land waarin de vaste inrichting is gevestigd, bij voorbeeld in verband met omvangrijke inflatie van de locale valuta, de belastbare winst wordt berekend op de grondslag van een andere valuta of op de grondslag van een andere rekeneenheid, zal voor de berekening van de buitenlandse winst ook uitgegaan moeten worden van die andere valuta, respectievelijk die rekeneenheid. Het zou in strijd zijn met de doelstelling van een belastingverdrag bij de berekening van de buitenlandse winst te blijven uitgaan van de locale valuta indien deze valuta bij de vaststelling van de in het buitenland belaste winst geen of een ondergeschikte rol speelt. Hetzelfde heeft te gelden indien de winst weliswaar in de locale valuta wordt uitgedrukt, maar de belastbare winst door toepassing van een monetaire correctie in feite op basis van een andere valuta of rekeneenheid wordt vastgesteld. Alsdan zal bij de berekening van de buitenlandse winst rekening moeten worden gehouden met de in het buitenland toegepaste monetaire correctie.”

Herstel van onjuiste jaarlijkse afschrijving op een buitenlands v.i.-activum; middelen (i) en (iii)

Middel (iii) strandt voor zover het klaagt over de redenering en de argumentatie van de Rechtbank op het punt van de al dan niet toepasbaarheid van de foutenleer op belanghebbendes repetitieve onjuiste v.i.-winstbepaling 2004-2102. De Rechtbank was niet verplicht om die redenering en argumentatie te geven, maar had voor haar rechtsoordeel dat belanghebbendes geval niet buiten bereik van de foutenleer valt, kunnen volstaan met verwijzing naar de door haar aangehaalde rechtspraak. Een rechtsoordeel kan niet met vrucht bestreden worden met aanmerkingen op de juridische onderbouwing ervan omdat de juistheid of onjuistheid van die onderbouwing niet ter zake doet als dat rechtsoordeel juist is; trouwens ook niet als dat rechtsoordeel onjuist is. Dat juridisch ook een andere redenering en een andere conclusie mogelijk zijn, laat zich horen, maar is geen grond voor cassatie.

Niet in geschil is dat vanaf 2004 elk jaar dezelfde fout is gemaakt doordat de belanghebbende steeds, in strijd met HR BNB 1994/190 (zie 5.5 hierboven) en met de door haar gesloten vso de HIR heeft afgeboekt op de kostprijs van het Belgische gebruiksrecht óók voor de bepaling van de vrij te stellen Belgische v.i.-winst in plaats van uitsluitend voor de bepaling van haar generale winst, met als resultaat een telkenjare te hoge vrijstelling ter voorkoming van internationale dubbele winstbelasting.

Die repetitieve fout, die pas in 2013 is ontdekt, leidt als gevolg van de daardoor veroorzaakte jaarlijkse te hoge aftrek elders belast tot een onjuiste, want te lage totale fiscale winst bij de belanghebbende, zulks in strijd met art. 8 Wet Vpb 1969 jo. art. 3.25 Wet IB 2001. Het met de HIR beoogde uitstel van heffing is niet ingelopen door lagere afschrijvingen bij de bepaling van de Nederlandse winst. De HIR heeft daardoor ten onrechte niet slechts een jaarwinsteffect (uitstel van heffing) gehad, maar een ongewenst totale-winstverstorend effect door onterechte jaarlijkse ophoging van de aftrek elders belast.

Blijkens onder meer HR BNB 2009/130 (zie 6.5 hierboven) moet de foutenleer “voorkomen dat ingeval het eindvermogen van het voorafgaande jaar niet naar de voorschriften van de wet en overeenkomstig goed koopmansgebruik is vastgesteld een stuk bedrijfswinst onbelast blijft, hetzij dubbel wordt belast”. Naar haar strekking is toepassing van de foutenleer in casu dus stellig op haar plaats, mede gegeven dat het om een afschrijvingsfout gaat, waarop de foutenleer van toepassing is (zie 6.5 hierboven).

Die te lage heffing is echter niet het gevolg van een onjuiste balans ultimo 2012 van de generale onderneming. In beginsel komt de foutenleer dan niet in aanmerking als herstelmethode. Uw rechtspraak biedt wel één soort fouten die ondanks hun irrelevantie voor de fiscale balans hersteld kunnen worden met de foutenleer: fouten in de bepaling van de fiscale oudedagsreserve (FOR) die, net zoals de vrij te stellen buitenlandse v.i.-winst extra-comptabel bepaald wordt en dus niet op de winstbepalende balans voorkomt. U heeft meer malen, bijvoorbeeld in HR BNB 1995/175 (zie 4.3 hierboven) FOR-fouten hersteld met de foutenleer, maar u kon u daarbij baseren op art. art. 44d(2) Wet IB 1964, dat begin- en eindstandcontinuïteit voorschrijft (zie 4.1 hierboven) en volgens u “is ontleend aan het in de winstsfeer gangbare beginsel van de balanscontinuïteit en ertoe strekt te bewerkstelligen dat een overeenkomstig beginsel ten aanzien van de oudedagsreserve toepassing vindt” (zie 4.3 hierboven). De wet bevat echter geen vergelijkbare bepaling voor de vaststelling van de vrij te stellen buitenlandse v.i.-winst.

Toch meen ik dat de foutenleer ook geldt voor de bepaling van de buitenlandse v.i.-winst. Art. 7(2) van het belastingverdrag met België bepaalt dat de v.i.-winst bepaald moet worden alsof zij een zelfstandige onderneming is en laat de winstbepaling voor het overige aan het nationale recht over. Voor de voorkomingsmethode verwijst dat Verdrag in art. 23 naar het nationale recht van de voorkomende Staat. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Nederlandse belastingvrijstelling en objectvrijstelling van buitenlandse v.i.-winsten volgt expliciet dat de Nederlandse fiscale maatstaven ook gelden voor de v.i.-winstbepaling, een en ander op basis van een zelfstandigheidsfictie. Voor de evenredige belastingvrijstelling gold dat “als winst van de vaste inrichting dient te worden aangemerkt de naar Nederlandse maatstaven vastgestelde winst die de vaste inrichting zou hebben behaald als zij een onafhankelijke en zelfstandige onderneming zou zijn geweest” (zie 5.3 hierboven) en voor de sinds 2012 geldende objectvrijstelling verklaarde de wetgever dat geen inhoudelijke wijziging is beoogd in de v.i.-winstvaststelling en dat de wereldwinst dus moet worden gecorrigeerd voor de “naar Nederlandse fiscale maatstaven bepaalde winst uit een andere staat” (zie 5.5 hierboven). Die zelfstandigheidsfictie en die Nederlandse fiscale maatstaven voor winstvaststelling impliceren mijns inziens vermogensvergelijking en daarmee een fiscale begin- en eindbalans voor de bepaling van de vrij te stellen v.i.-winst, waarvoor het “in de winstsfeer gangbare beginsel van de balanscontinuïteit” geldt.

Tot dezelfde conclusie leidt de door de Rechtbank en de Staatssecretaris aangevoerde spiegelbeeldige bepaling van buitenlandse v.i.-winst van ingezetenen en binnenlandse v.i.-winst van niet-ingezetenen zoals ontwikkeld in onder meer de Rupiah-arresten (zie 5.7-5.9 hierboven): voor de winstvaststelling van een buitenlandse v.i. moet worden uitgegaan van de “veronderstelling, dat de buitenlandse fiscus met betrekking tot de belasting van de bedrijfswinst van voor hem buitenlandse belastingplichtigen zou handelen gelijk de Nederlandse fiscus volgens de hier te lande geldende voorschriften moet handelen met de bedrijfswinst van degenen die voor deze fiscus buitenlandse belastingplichtigen zijn”.

Ik meen daarom dat ook fouten in de vrijstellingswinstbepalende v.i.-balans, met name ook afschrijvingsfouten zoals de litigieuze, gecorrigeerd kunnen worden met de foutenleer, net zoals extra-comptabele oudedagsreservefouten kunnen worden gecorrigeerd, zodat de middelen (i) en (iii) mijns inziens stranden.

De verhouding tussen navordering en toepassing van de foutenleer (middel (ii))

Middel (ii) stelt dat de foutenleer niet toegepast kan worden voor zover navordering mogelijk is. Die stelling lijkt mij onjuist omdat ik met Lubbers (zie 6.12 hierboven) meen dat het bij een repetitieve identieke fout in opvolgende jaren alles of niets is: als niet alle identieke foutjaren hersteld kunnen worden door navordering, kunnen zij met de foutenleer gezamenlijk hersteld worden en hoeft de Inspecteur mijns inziens niet moeizaam over sommige identieke foutjaren na te vorderen en de overige foutjaren in het oudste nog openstaande jaar te corrigeren. Met die inefficiëntie lijkt mij geen zinvol doel gediend; ook geen procesbelang, nu de belanghebbende bij toepassing van de foutenleer overzichtelijk over één aanslag kan procederen. Materieel zie ik het belang bij temporele opsplitsing en verdeling van dezelfde fout over navordering en foutenleer evenmin, nu de belastingplichtige recht heeft op een redelijke tegemoetkoming als de foutenleer tot nadeliger effecten leidt dan het geval zou zijn geweest bij correcte wetstoepassing van meet af aan (zie 6.2 hierboven).

De Rechtbank heeft m.i. terecht geoordeeld dat de 12-jaars navorderingstermijn ex art. 16(4) AWR in casu niet geldt. Er is te weinig belasting geheven door een fout in de afschrijvingstoerekening tussen hoofdhuis en v.i. Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 16(4) AWR (zie 7.2 hierboven) en HR BNB 2004/367 (zie 7.3 hierboven) en HR BNB 2018/87 (zie 7.4 hierboven) is de verlengde navorderingstermijn in de winstsfeer bedoeld voor verschijnselen als “op een buitenlandse bankrekening gestalde retourprovisies of commissies die in wezen tot de in Nederland te belasten winst behoren” en “situaties waarin inkomsten uit in Nederland verrichte activiteiten rechtstreeks worden uitbetaald op een rekening in het buitenland.” Deze voorbeelden zien op verhulling en feitelijke geldstromen en liggen mijns inziens ver af van de litigieuze afschrijvingslocaliseringsfout tussen generale winst en v.i.-winst, waarvan de Inspecteur bovendien op de hoogte was of kon zijn, gegeven ook de vaststellingsovereenkomst. Het gaat niet om verzwegen inkomsten of vermogensbestanddelen ter zake waarvan het de “fiscus in feite ontbreekt aan toereikende controlemogelijkheden”, wat volgens de in onderdeel 7 geciteerde parlementaire geschiedenis “de achterliggende gedachte” is van de 12-jaars navorderingstermijn.

Nu de fout niet in haar geheel kan worden hersteld door navordering binnen de reguliere navorderingstermijn van vijf jaar, meen ik met de Rechtbank dat de Inspecteur de foutenleer kan toepassen.

Ook middel (ii) strandt mijns inziens.

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal