10.4.3.2.5 Vereisten waaraan een bewijsuitsluitingsregel moet voldoen

De bewijsuitsluitingsregel ziet op het gebruik voor het bewijs van verklaringen en naar moet worden aangenomen (ander) wilsafhankelijk bewijs(materiaal). Bij gebrek aan tegenaanwijzingen in de Straatsburgse rechtspraak, zal deze regel alle bestanddelen van de overtreding moeten omvatten, waaronder de (mate van) verwijtbaarheid en de grondslag van de sanctie.1

Niet duidelijk is of de regel ook eventuele bewijsvruchten van de afgedwongen medewerking moet omvatten. Of dergelijke vruchten onder het toepassingsbereik van het recht tegen gedwongen zelfbelasting vallen, lijkt situatieafhankelijk.2 In § 10.4.3.2.3 merkte ik op dat de van de verdachte afgedwongen medewerking waarschijnlijk wel als steunbewijs mag worden gebruikt. Voor zover startinformatie (mede) als bewijs wordt gebruikt, zal een bewijsuitsluitingsregel zich ook daartoe moeten uitstrekken.3

Voor wat betreft de grondslag lijkt niet van belang of de uitsluiting steunt op een wettelijke of jurisprudentiële grondslag. In de ontvankelijkheidbeslissing in VanWeerelt verklaart het Hof de tweede (alternatieve) klacht dat in het Nederlandse recht niet is voorzien in wettelijke waarborgen betreffende niet-punitief gebruik van informatie die voor heffingsdoeleinden onder last van een civiele dwangsom wordt verkregen, niet-ontvankelijk. De door de HR gegeven restrictie omtrent niet-punitief bewijsgebruik voorkomt misbruik (‘misuse’) van die informatie voor punitieve doeleinden, aldus het Hof.4

Mogelijk volstaat zelfs een gebiedend (beleids)voorschrift in de uitvoeringssfeer, dat de autoriteiten in de praktijk naleven (en bij niet-naleving door de rechter wordt toegepast). Een dergelijke situatie heeft nog niet voor het Hof gespeeld. Evenmin lijkt van belang of de autoriteiten de betrokkene bij voorbaat erop wijzen c.q. toezeggen dat het resultaat van de gevorderde medewerking niet voor punitieve doeleinden zal worden gebruikt. Een dergelijke toezegging preludeert op – voorkomt – bewijsuitsluiting door de rechter.

Omdat het Hof in § 72 van Marttinen rept over een regel ‘which would have authoritatively excluded the later admission in evidence against the applicant of any statements made by him in the enforcement inquiry’5, is het niet erg waarschijnlijk dat het zou goedvinden dat de verdachte daarop zelf een beroep moet doen. Zeker is dit niet.6

Uit de meergenoemde zaken Heaney en McGuinness en Quinn kan worden afgeleid dat de bewijsuitsluitingsregel voor de verdachte kenbaar zal moeten zijn en dat die kenbaarheid moet worden beoordeeld naar het moment waarop de verdachte wordt gedwongen te verklaren. Een voor de hand liggende verklaring hiervoor is dat de verdachte bij het bepalen van zijn verdedigingsstrategie al rekening kan houden met de consequenties van zijn keuze om te zwijgen of te spreken. Vgl. de zaak John Murray. Daarin overweegt het Hof dat het voor een leek moeilijk was om onder de toentertijd in Noord-Ierland geldende regels, een juiste verdedigingsstrategie te bepalen.7

In de meer genoemde zaak Van Weerelt verwijst het Hof naar herstel van een inbreuk op het recht tegen gedwongen zelfbelasting in de Nederlandse boete- of strafprocedure door bewijsuitsluiting, maar gaat het niet in op de kenbaarheid daarvan voor de ‘person charged’. Het Hof heeft dan al overwogen dat de gebruiksrestrictie die de HR aan de verstrekking door de klager van wilsafhankelijk materiaal heeft verbonden, misbruik ervan voor de sanctieoplegging bij voorbaat wegneemt.8

De zaken Heaney en McGuinness en Quinn verschaffen geen inzicht in de toetsing aan art. 6 EVRM wanneer de klagers wel zouden hebben verklaard, terwijl hen voldoende duidelijk moet zijn geweest dat de gevorderde verklaringen van het punitief bewijs zouden worden uitgesloten. Omdat het Verdrag praktische en effectieve rechten garandeert, zou het Hof dan waarschijnlijk zijn nagegaan of zij vrijwillig en (ondubbelzinnig) afstand van hun zwijgrecht hebben gedaan. Wanneer dit niet zo is, dan zou het waarschijnlijk hebben getoetst of de bewijsuitsluitingsregel zou zijn nageleefd door de nationale rechter die over de gegrondheid van de criminal charge heeft geoordeeld.9

Wanneer klagers niet vrijwillig zouden hebben verklaard en hun verklaringen in weerwil van een (dwingende) bewijsuitsluitingsregel toch tegen hen zouden zijn gebruikt, dan zal dit gebruik (alsnog) ontaarden in een onbehoorlijk strafproces.10 Vgl. ’s Hofs overweging in het arrest in de zaak Van Weerelt, dat de HR door het verbinden van een (gebruiks)restrictie aan de verstrekking door de klager van wilsafhankelijk materiaal onder dreiging van een dwangsom, ‘acted pre-emptively to prevent the misuse of this information for the purpose of determining a “criminal charge” against the applicant’.11 Dergelijk misbruik (‘misuse’) zou onder omstandigheden schending van art. 6 EVRM tot gevolg hebben.

Uit de Straatsburgse rechtspraak wordt niet duidelijk of de ‘person charged’ ondanks het bestaan van een bewijsuitsluitingsregel, zijn medewerking straffeloos kan weigeren met een beroep op het recht tegen gedwongen zelfbelasting.12 Wanneer die regel voldoet aan de (minimum)eisen die het Hof daaraan stelt, dan lijkt een keuze om al dan niet mee te werken niet erg waarschijnlijk. Dit is van bijzonder belang voor zaken waarin de gevorderde verklaring naast een punitief belang ook een toezichtsbelang dient.13