9.11 Onrechtmatig verkregen bewijs en bewijsuitsluiting

Corstens stelt dat element van de rechtsstaatgedachte is dat de overheid zich ook zelf aan de regels moet houden en dat enigerlei sanctie moet volgen indien zij dat niet doet. Hij ziet drie redenen om in dit verband onrechtmatig verkregen bewijs uit te sluiten: (1) het reparatieargument: de overheid dient niet te profiteren van hetgeen zij door onrechtmatig handelen heeft verkregen; (2) het demonstratieargument: bewijsuitsluiting als consequentie van een inbreuk op de rechten van de verdachte demonstreert aan het publiek duidelijk dat de overheid zich aan de regels moet houden; en (3) het preventie- of effectiviteitsargument: wil men werkelijk onrechtmatige bewijsvergaring voorkomen dan lijkt het effectief om het onrechtmatig verkregen bewijs uit te sluiten.1 Dit laatste argument is meer praktisch dan principieel en voorts is het de vraag of het werkt, omdat bewijsuitsluiting er ook toe kan leiden dat de politie de volgende keer de onrechtmatigheid zal trachten te verdoezelen of zal zorgen dat het bewijs via derden wordt verkregen, aldus nog steeds Corstens.2 Tegenover deze argumenten voor bewijsuitsluiting kunnen volgens hem de volgende argumenten worden ingebracht: (1) het belang van waarheidsvinding, dat aldus ondergeschikt wordt gemaakt aan de wijze van bewijsvergaring; (2) de mogelijke consequentie van bewijs-uitsluiting is vrijspraak, ondanks dat het bewijs voldoende betrouwbaar is;3 en (3) de resultaten van het onrechtmatig vergaard bewijs komt wel ter kennis van de rechter.4 Wat zijn in de praktijk de redenen om onrechtmatig verkregen bewijs uit te sluiten? Gaat het om een sanctie op onjuist overheidsoptreden als zodanig (het hiervoor genoemde reparatie-, demonstratie- en/of preventieargument) of gaat het om het bieden van een effective remedy in de zin van art. 13 EVRM?

De strafrechter lijkt na invoering van art. 359a Sv vooral het perspectief van de effective remedy als uitgangspunt te nemen.5 Ik wijs op het Afvoerpijp-arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2004, waarin werd overwogen dat bewijsuitsluiting uitsluitend aan de orde kan komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en in aanmerking komt indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.6 In die zaak had de politie bij de inval in een drugspand in de kelder een loze afvoerpijp losgemaakt waarin dik vijf kilo hasj werd bewaard. Anders dan het gerechtshof aannam was de Hoge Raad van oordeel dat hier sprake was van een doorzoeking, waarvoor art. 9 Opiumwet als zodanig geen grondslag bood, maar dat dit de verdachte niet kon baten omdat de doorzoeking niet plaats heeft gehad in dat deel van het pand dat hij bewoonde. Hij woonde namelijk op de tweede etage van het pand, terwijl de afvoerpijp zich bevond in de kelder. De verdachte was aldus door het onbevoegdelijk lostrekken van afvoerpijp in die kelder niet getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen. In dit verband wordt wel gesproken over de relativiteitseis of het Schutznorm-vereiste.

Aan de hand van de maatstaf dat bewijsuitsluiting uitsluitend aan de orde kan komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en in aanmerking komt indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden werd geoordeeld dat het betreden van een afgesloten erf zonder een redelijk vermoeden van een strafbaar feit weliswaar in strijd is met art. 8 EVRM, maar dat dit niet tot bewijsuitsluiting hoeft te leiden.7 Datzelfde gold voor telefoongesprekken die in strijd met art. 8 EVRM met behulp van de door de politie verschafte opnameapparatuur waren opgenomen. Hier speelde wel dat er voldoende ander bewijs voorhanden was. De Hoge Raad kwam vanwege de door het EHRM geconstateerde inbreuk tot een strafvermindering.8 Voorts oordeelde de Hoge Raad dat het verzuim de verdachte bij het geven van toestemming tot de afname van celmateriaal ten behoeve van een DNA-onderzoek mee te delen dat hij zich ter zake van het geven van die toestemming kon laten bijstaan door een raadsman, niet tot bewijsuitsluiting hoefde te leiden.9 Ook een bekentenis naar aanleiding van het voorhouden van een onrechtmatig uitgevoerde geurproef hoefde niet van het bewijs uitgesloten te worden.10 Verder kan in dit verband nog worden gewezen op een arrest waarin de Hoge Raad oordeelde dat het gerechtshof niet onbegrijpelijk had geoordeeld dat het ambtsbericht van de AIVD onvoldoende grond bood voor verdenking, zodat de huiszoeking waarbij wapens werden gevonden onrechtmatig was, maar daar aan toevoegde:

De Hoge Raad heeft in een arrest van 30 juni 2009 beslist, dat indien de aangehouden verdachte niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, dit in beginsel een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv oplevert. Schending van dit vormverzuim zal in de regel dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. De Hoge Raad heeft daarbij overwogen dat bewijsuitsluiting in beginsel niet in aanmerking komt ten aanzien van verklaringen die de verdachte nadien heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de cautie is gegeven.12 In diezelfde lijn heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een belastende verklaring die is afgelegd tijdens een verhoor dat niet is voorafgegaan door de cautie terzijde moet worden gesteld, maar dat dit niet geldt voor belastende verklaringen die later zijn verkregen nadat de cautie is verstrekt.13 Vervolgbewijs wordt dus niet snel aangemerkt als fruit(s) of the poisonous tree.

De Vierde tranchewetgever heeft niet alleen uitdrukkelijk afgezien van het opnemen van bewijsregels voor bestuurlijke boeteoplegging, maar ook van regels met betrekking tot de vraag of het bewijs rechtmatig is verkregen.

De nog immer maatgevende uitspraak ter zake van wat te doen met (strafrechtelijk) onrechtmatig verkregen bewijs in het bestuursrecht is het in het citaat hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1992.15 De daarin geformuleerde rechtsregel over het al dan niet uitsluiten van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs is:

Bij relativiteit gaat het — zo zagen we hiervoor — om de vraag: is betrokkene door het geschonden voorschrift in zijn belangen getroffen? Anderen dan de bewoner zullen in beginsel geen rechtstreeks belang hebben bij de afgifte van een machtiging tot binnentreden.16 Dit betekent volgens de Afdeling niet dat anderen dan de bewoner in een wel aan hen gericht handhavingsbesluit niet zouden kunnen betwisten dat sprake is van een rechtmatige binnentreding.17 Dit lijkt me op zichzelf juist. De Afdeling gaat er echter aan voorbij dat de relativiteitseis met zich brengt dat anderen dan de bewoner — net als in het hiervoor genoemde Afvoerpijp-arrest18 — in beginsel niet met succes een beroep kunnen doen op onregelmatigheden bij binnentreding of doorzoeking.19 In het kader van de zorgvuldigheidstoets kan van belang zijn of er aanvullend bewijs is.20 Bij doorbreking van de causaliteit valt te denken aan de inlichtingenplicht. Omdat de belastingplichtige of uitkeringsgerechtigde een wettelijke inlichtingenplicht heeft diende het strafrechtelijk onrechtmatige verkregen bewijs zelf opgegeven te worden bij het bestuursorgaan. Er is dan geen onverbrekelijk causaal verband met het bewijs en de onrechtmatige wijze van bewijsvergaring.21 Bij bestuursrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs zou die causaliteit volgens Embregts geen rol spelen.22 Er wordt dan rechtstreeks aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur getoetst of het bewijs ontoelaatbaar moet worden geacht. In de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 11 april 2007 waarin een huiszoeking zonder informed consent — zie daarover hierna — door bij standcontroleurs resulteerde in een drugsvangst, werd geoordeeld dat voldaan werd aan het zozeer indruist-criterium, zodat de bijstandsuitkering niet kon worden ingetrokken.23 Dat de belanghebbende het drugsbezit had moeten melden maakte hier dus inderdaad niet uit. Uit deze verschillen in benadering zou kunnen worden afgeleid dat indien in het kader van strafvorderlijk onderzoek op onrechtmatige wijze de drugs waren gevonden, die informatie wel kon worden gebruikt voor de intrekking van de uitkering. Hier lijkt aldus het preventie-doel van de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs te prevaleren: eerst indien het bestuursorgaan zelf inbreuk maakt op rechten van de burger moet het daar voor boeten door bewijsuitsluiting, opdat het die inbreuken voortaan niet meer pleegt. Waar het gaat om informatie-uitwisseling tussen de bij standverlenende gemeenten en derden, zoals de belastingdienst en het openbaar ministerie, zonder specifieke wettelijke basis, maakt het geen verschil of die informatieuitwisseling een wettelijke basis heeft, want ook hier is de redenering dat belanghebbende zelf melding had moeten maken van de verkregen gegevens, zodat in elk geval niet kan worden gesproken van bewijsmiddelen die zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik daarvan onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.24 In vergelijking met het onrechtmatige huisbezoek door bij standcontroleurs lijkt dus vooral van belang de mate waarin inbreuk wordt gemaakt op de privacy. In een uitspraak van 29 juli 2009 gaat de Afdeling in op de omstandigheid dat een machtiging tot binnentreden is verleend door het verkeerde bestuursorgaan:

Een zaak waarin een uitlokkingverweer speelde was Les Amis de France.26 Hier had een medewerker van de AFM zich voorgedaan als belegger door via een e-mail bij een aanbieder van obligaties te informeren of ook kon worden deelgenomen aan het onroerend goedproject voor een deelname van minder dan € 50.000 (onder dit bedrag gold een prospectusplicht voor het uitgeven van effecten). Hierop antwoordde de aanbieder bevestigend. Vervolgens kreeg hij een boete van de AFM voor het aanbieden van effecten zonder prospectus beschikbaar te stellen. Hier was geen sprake van uitlokking zo oordeelden de rechtbank en het College omdat reeds op de advertentie op marktplaats.nl van Les Amis de France kon worden afgeleid dat het aanbod niet alleen gold voor een deelname vanaf € 50.000, want er stond bij dat een andere inleg ook mogelijk was. In een Afdelingzaak waarin naar aanleiding van een tweede controle bij de werkgever nogmaals een boete was opgelegd wegens illegale tewerkstelling, werd geoordeeld dat was gehandeld in strijd met fair play.27 Wat was hier aan de hand? Hier had de werkgever verzocht om deze tweede controle omdat bij hem onduidelijkheid bleef bestaan over de vraag of de met de verbouwingswerkzaamheden belaste aannemer over de juiste documenten voor de tewerkgestelde vreemdelingen beschikte. Onder deze omstandigheden had het op de weg van de inspecteurs van de Arbeidsinspectie gelegen om de werkgever erop te wijzen dat zij, in een geval als hier aan de orde, slechts konden controleren of de bepalingen van de Wav werden nageleefd en zij, indien dit niet het geval bleek te zijn, wederom tot boeteoplegging dienden over te gaan en dat een vrijblijvend oordeel over de rechtmatigheid van de situatie, als door de werkgever beoogd, niet tot de mogelijkheden behoorde. Het betrof hier weliswaar uitsluiting van de boetebevoegdheid wegens strijd met fair play, maar dit heeft veel weg van het zozeer indruist-criterium, dat de bruikbaarheid van het bewijs besmet.

Volgens vaste jurisprudentie vormt een huisbezoek door toezichthouders of opsporingsambtenaren een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, zodat de toetsing aan art. 8 EVRM binnen bereik komt.28 Daarnaast stelt de Centrale Raad een extra verdragsvereiste, namelijk dat bij de betrokkene sprake is van een zogenaamd informed consent.29 De Raad extrapoleert hier een door het Europees Hof aangelegde toets bij met name medische ingrepen,30 naar het huisrecht van art. 8 EVRM. Informed consent houdt volgens de Centrale Raad in dat bij een niet-noodzakelijk huisbezoek aan de betrokkene moet worden medegedeeld dat hij niet verplicht is de controleambtenaren binnen te laten en dat het niet verlenen van medewerking aan het huisbezoek geen consequenties heeft voor de uitkering. Bij een wel noodzakelijk huisbezoek zal sprake zijn van informed consent indien de betrokkene er op wordt gewezen dat er wel consequenties aan het recht op uitkering zijn verbonden als geen medewerking wordt verleend. In dit laatste geval gaat het om een instructienorm. Indien het huisbezoek niet noodzakelijk is en geen sprake is van informed consent, mag echter datgene wat wordt aangetroffen tijdens het huisbezoek niet als bewijs worden gebruikt.31 Inmiddels heeft de regering een wetsvoorstel houdende 'Een regeling in de sociale zekerheid van de rechtsgevolgen van het niet aantonen van de leefsituatie na het aanbod van een huisbezoek' ingediend. In de MvT valt te lezen:

In tegenstelling tot de Hoge Raad heeft de Centrale Raad weinig oog voor het gemaakte onderscheid in schending van verdragsrechten en wijze van redressering. Blijkbaar tellen voor de Centrale Raad in dit soort gevallen het reparatie-, preventie- en het demonstratieargument het zwaarst. Vanuit die opvoedkundige benadering is er inderdaad geen enkele ruimte om rekening te houden met bijkomend bewijs, omdat het resultaat dan af zou kunnen doen aan het reparatie-, preventie- en het demonstratieargument. Waar de rechtbank Amsterdam meende de lijn van de bestuursrechter te moeten voortzetten aan de hand van de informeel consent-doctrine door het OM niet-ontvankelijk te verklaren ter zake van een bijstandszaak, werd zij teruggefloten door het Hof Amsterdam.33 Het gerechtshof overwoog onder verwijzing naar de zaak Khan34 dat een schending van art. 8 EVRM niet zonder meer tot de slotsom dient te leiden dat geen sprake is geweest van een eerlijke strafrechtelijke procedure zoals gewaarborgd in artikel 6 EVRM. In dit verband was niet zonder belang dat de persoonlijke levenssfeer van de verdachte slechts in beperkte mate was geschonden door de huisbezoeken (geen doorzoeking). Verder was de verdachte na zijn inverzekeringstelling de gelegenheid geboden tot het raadplegen van een advocaat en had hij, nadat hem de cautie was gegeven, een belastende verklaring afgelegd. Voorts was hij in de gelegenheid gesteld de controleambtenaren die het huisbezoek hadden verricht te ondervragen. Een niet-ontvankelijkverklaring van het OM wegens het ontbreken van een fair trial lag volgens het Hof Amsterdam dan ook niet in de rede. De zaak werd terugverwezen naar de rechtbank. In een Clickfondszaak oordeelde dit gerechtshof eerder dat er van Zwitserse zijde inzake het rechtshulpverzoek op onderdelen geen sprake was van informed consent en dat het materiaal in zoverre niet als bewijs mocht dienen.35 Deze bewijsuitsluiting komt mij juist voor omdat hier ambtenaren van politie en justitie misleidende informatie zouden hebben gebruikt waardoor de Zwitserse autoriteiten ertoe bewogen werden om de gevraagde onderzoekshandelingen te verrichten.36