Einde inhoudsopgave
De kosten van de enquêteprocedure (VDHI nr. 177) 2022/2.4.2.6
2.4.2.6 Onderscheid met de beloning van OK-functionarissen
mr. P.H.M. Broere, datum 12-05-2022
- Datum
12-05-2022
- Auteur
mr. P.H.M. Broere
- JCDI
JCDI:ADS652335:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht (V)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Zie ook OK 28 juli 2011 (r.o. 5.4), JOR 2011/329, m.nt. M.W. Josephus Jitta (Königsberg), waarover in cassatie niet werd geklaagd, zie HR 21 december 2012, ARO 2013/14 (Königsberg).
Klaassen 2010b, p. 191, waarover ook Klaassen 2010a, p. 96. Zie ook Hermans 2017, p. 89; Bults 2019, p. 28; Hermans 2022, p. 621-622.
Cornelissen 2010, p. 75. Zie ook Praktijktips, bepaling 3.3.1.
OK 18 januari 2006 (r.o. 3.5), JOR 2006/96 (Global Green).
Zo ook Assink/Slagter 2013, p. 1704-1705.
Het onderzoek werd gelast in OK 24 november 2008, ARO 2008/190 (Weblimits); de onderzoeker werd benoemd in OK 2 maart 2011, ARO 2011/50 (Weblimits).
OK 11 maart 2013 (r.o. 3.8), JOR 2013/170, m.nt. A.F.J.A. Leijten (Weblimits).
OK 11 maart 2013 (r.o. 3.9), JOR 2013/170, m.nt. A.F.J.A. Leijten (Weblimits).
Zo ook Leijten (onder 5) in zijn annotatie bij OK 11 maart 2003, JOR 2013/170 (Weblimits).
OK 26 november 2014, ARO 2015/37 (Weblimits).
Niet alleen de onderzoeker komt een honorarium toe. Ook OK-functionarissen kan een beloning ten laste van de rechtspersoon worden toegekend, op grond van art. 2:357 lid 4 BW, waarover hoofdstuk 4. Deze kosten kwalificeren niet als kosten van het onderzoek.1 De kosten van OK-functionarissen houden immers geen verband met het onderzoek.
De kosten van de onderzoeker en OK-functionarissen kunnen bovendien niet samenvallen als gemaakt door eenzelfde persoon. Uit onderzoek van Klaassen volgt dat zowel onderzoekers als OK-bestuurders en OK-commissarissen (volgens respondenten uit de advocatuur en het bedrijfsleven) regelmatig onderzoeksactiviteiten ontplooien en daarbij dubbel werk verrichten.2 Onderzoekers en OK-functionarissen plegen ook overleg met elkaar, waarbij scheidslijnen tussen de verschillende functies vervagen.3
Volgens de Ondernemingskamer moeten de verschillende posities en de daarbij horende verantwoordelijkheden evenwel uit elkaar worden gehouden.4 De onderzoeker wordt geacht onderzoeksactiviteiten te ontplooien en niet ook taken van OK-functionarissen uit te oefenen. Een onderzoeker kan dan ook niet tevens tot OK-functionaris worden benoemd.5
Een uitzonderlijke situatie deed zich voor in Weblimits. De Ondernemingskamer gelastte hier een onderzoek en benoemde mr. Molenaar tot onderzoeker.6 De rechtspersoon stelde geen zekerheid voor de betaling van de kosten van het onderzoek; de onderzoeker ving hierom niet aan met zijn onderzoek en verzocht de Ondernemingskamer hem uit zijn functie te ontheffen. Ter zitting kon de advocaat van de rechtspersoon geen inzicht verschaffen in de financiële situatie van de rechtspersoon en zijn mogelijkheden tot betaling van de kosten van het onderzoek. De Ondernemingskamer besloot daarop als volgt:
‘Uit praktische overwegingen zal de Ondernemingskamer mr. Molenaar tot bestuurder als hiervoor bedoeld benoemen met zijn gelijktijdige ontheffing van zijn taak als onderzoeker. Hij mag het als bestuurder mede tot zijn taak rekenen na te gaan of de onderzoekskosten kunnen worden betaald en zo ja, voor betaling daarvan zorg te dragen’.7
De Ondernemingskamer oordeelde vervolgens dat de OK-bestuurder de enquêteverzoeker ervan op de hoogte diende te stellen indien hij zou vaststellen dat de rechtspersoon de kosten van het onderzoek kon betalen. Op die manier kon de enquêteverzoeker de Ondernemingskamer dan verzoeken opnieuw een onderzoeker aan te wijzen.8 Wanneer mr. Molenaar had geconstateerd dat de rechtspersoon de kosten van het onderzoek kon voldoen en de Ondernemingskamer op verzoek een nieuwe onderzoeker had benoemd, kon hij niet opnieuw worden benoemd tot onderzoeker.9 Een onderzoeker kan niet tevens OK-bestuurder zijn. Zo ver kwam het in deze zaak overigens niet: de enquêteprocedure werd beëindigd, nu een minnelijke regeling werd bereikt.10 Voor zover mr. Molenaar kosten heeft gemaakt als OK-bestuurder, kunnen deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen op grond van art. 2:357 lid 4 BW, niet als kosten van het onderzoek. Verder bestaan tegen de in Weblimits gevolgde gang van zaken mijns inziens geen bezwaren. Bestaat onduidelijkheid over de financiële situatie van de rechtspersoon, dan kan de Ondernemingskamer de rechtspersoon of daarbij betrokkenen alternatief ook verplichten duidelijkheid te verschaffen over zijn financiële situatie aan de onderzoeker. Zie daarover par. 6.2.4.