7.4.2 De systematiek van de toetsing aan de subnorm `misleidende handeling'

448. De vraag naar de systematiek van art. 6 richtlijn betreft de vraag of er naast het inhoudelijke criterium, ook aan het besluitcriterium dient te worden getoetst en zo ja, of die toetsing ook daadwerkelijk plaats zal vinden. Het inhoudelijke criterium uit lid 1 betreft de vraag of sprake is van bedrieglijke (lees misleidende) dan wel onjuiste informatie. Art. 6 lid 1 kan, voor wat betreft de in geval van onjuiste informatie te hanteren systematiek, op twee manieren worden uitgelegd.1 Enerzijds kan de toets als 'exclusief' worden opgevat: onjuiste informatie is zonder meer misleidend, ongeacht haar effect.2 Het besluitcriterium heeft dan slechts betrekking op bedrieglijke of potentieel bedrieglijke informatie. Anderzijds kan de bepaling zo worden gelezen dat ook in geval van onjuiste informatie moet worden uitgegaan van een 'cumulatieve' toets.3 Het ene en het andere geval betreffen de beide typen informatie.

Bij feitelijk correcte doch 'bedrieglijke' informatie is op grond van de richt-lijntekst duidelijk sprake van een 'cumulatieve' toets. Toch zal het besluitcriterium mogelijk niet altijd aandacht krijgen. In geval van misleiding kan het expliciet toetsen aan het besluitcriterium wellicht 'overbodig' worden geacht wanneer de misleiding een voor de aankoop essentieel onderdeel van het aanbod betreft. Dit laatste dient dan wel te worden vastgesteld.4 Ook bij de vaststelling van de `verwarring' ex art. 6 lid 2 onder a zou aan het besluitcriterium voorbij kunnen worden gegaan. Een toets die zich beperkt tot de vaststelling van de misleiding of verwarring vindt steun in de rechtspraak van het HvJ, waarin het besluitcriterium tot op heden zelden is ingevuld (par. 7.3.5).

Bij de misleidende gedraging uit art. 6 lid 2 onder b richtlijn — de niet-naleving van gedragscodes — wordt door de Commissie duidelijk benadrukt dat het om een `cumulatieve toets' gaat. De toetsing aan het besluitcriterium zorgt ervoor dat er `(...) alleen rekening (wordt) gehouden met de onderdelen van de code die het economische gedrag van een redelijke consument met betrekking tot het product waarschijnlijk wezenlijk zouden verstoren'.5