2.2 Territoriale soevereiniteit en internationale aansprakelijkheid

De opkomst van de moderne staat ging gepaard met een verandering in het denken over grondgebied. Mede onder invloed van het gebruik van nieuwe methoden in de cartografie werd politiek en juridisch gezag geprojecteerd op een afgebakend grondgebied, waarbinnen de staat het hoogste gezag geniet.1 Overlappende en conflicterende vormen van jurisdictie werden veelal vervangen door het monopolie van de staat, terwijl de rol van niet- territoriale vormen van jurisdictie aanzienlijk afnam. Uiteraard verdwenen deze vormen van jurisdictie niet geheel. Staten bleven bijvoorbeeld jurisdictie uitoefenen op basis van het nationaliteitsbeginsel, dat uitgaat van een persoonlijke band tussen een individu en een staat. Ook claimden (en claimen) staten jurisdictie op basis van het universaliteitsbeginsel, waardoor de mogelijkheid van verschillende overlappende en soms conflicterende jurisdicties blijft bestaan.

Een van de klassieke zaken waarin het beginsel van territoriale soevereiniteit werd uiteengezet, is de Island of Palmas-zaak (1928).2 Deze zaak werd beslist door arbiter Max Huber, die ook president van het Permanent Hof was toen, een jaar eerder, de Lotus-zaak werd beslist. Voor dit preadvies zijn beide zaken interessant, omdat zij een uitgebreide uiteenzetting bevatten over het belang van territoriale soevereiniteit. In Lotus stelde het Hof reeds dat internationaal recht een orde is tussen territoriaal afgebakende soevereine staten. Beperkingen op de territoriale soevereiniteit zijn derhalve uitzonderlijk en behoeven specifieke rechtvaardiging. In Island of Palmas gaat Huber een stap verder en geeft hij een nadere onderbouwing van het belang van effectieve territoriale soevereiniteit. Controle over grondgebied is niet van belang omdat recht nu eenmaal uit machtsuitoefening voortvloeit (might makes right), maar omdat op deze manier plichten en verantwoordelijkheden daadwerkelijk kunnen worden toebedeeld.

De zaak Island of Palmas ging over een dispuut tussen Nederland en de Verenigde Staten over een klein eilandje, Palmas (ook aangeduid als Miangas). In overeenstemming met de ontwikkeling van de cartografie werd het eiland exact afgebakend in een speciale overeenkomst tussen de partijen, waarin de lengte- en breedtegraden waren opgenomen. De Verenigde Staten claimde soevereiniteit over het eiland, omdat dit door middel van het Verdrag van Parijs (1898) door Spanje zou zijn overgedragen als onderdeel van de Filipijnen. Spanje zou de bevoegdheid hebben gehad om Palmas na de Spaanse successieoorlogen aan de Verenigde Staten over te dragen, omdat Spanje dit eiland zou hebben ‘ontdekt’ – een claim die in de Westfaalse Vredesverdragen van 1648 werd erkend. Ook claimde de Verenigde Staten dat Palmas bij het grondgebied van de Filipijnen zou horen op grond van het beginsel van ‘nabijheid’ (contiguity). Nederland claimde soevereiniteit over het eiland omdat het al sinds ten minste 1677 effectief gezag aldaar zou hebben uitgeoefend, een claim die Nederland onder andere ondersteunde door de overeenkomsten die met de lokale gezagsdragers waren gesloten. Uiteindelijk oordeelde de arbiter dat de Nederlandse argumenten overtuigender waren en dat Palmas onder Nederlands gezag viel. Om tot deze conclusie te komen, begint Huber zijn oordeel met enkele theoretische overwegingen ten aanzien van “sovereignty in relation to territory”.3

De eerste overweging die Huber geeft, lijkt rechtsreeks uit de Lotus-zaak te komen: “Sovereignty in the relations between States signifies independence. Independence in regard to a portion of the globe is the right to exercise therein, to the exclusion of any other State, the functions of a State”.4 Er is echter ook een belangrijk verschil tussen de twee zaken.Waar het beginsel van territoriale soevereiniteit in Lotus wordt gepostuleerd alsof het een voorgegeven waarheid is, gaat Huber in Palmas dieper in op de rationale die ten grondslag ligt aan dit uitgangspunt. In de eerste plaats geeft Huber een historische contextualisering van het beginsel van territoriale soevereiniteit: dit is niet voorgegeven, maar komt voort uit politieke en sociale ontwikkelingen in de moderne tijd: “The development of the national organisation of States during the last few centuries and, as a corollary, the development of international law, have established this principle of the exclusive competence of the State in regard to its own territory in such a way as to make it the point of departure in settling most questions that concern international relations”.5 Deze benadering laat dus ruimte voor toekomstige ontwikkelingen die het belang van territoriale soevereiniteit zouden kunnen relativeren. Deze redenering werd zo’n twintig jaar later door het Internationaal Gerechtshof inderdaad gevolgd. In de Reparation for Injuries (1949) zaak liet het Hof zijn advies onder andere volgen uit de manier waarop de internationale gemeenschap zich had ontwikkeld. De vraag of de Verenigde Naties rechtspersoonlijkheid toekomt, moest volgens het Hof worden beantwoord met inachtneming van de politieke en sociale ontwikkelingen in de laatste jaren: “Throughout its history, the development of international law has been influenced by the requirements of international life, and the progressive increase in the collective activities of States has already given rise to instances of action upon the international plane by certain entities which are not States.”6 In Palmas en in Reparation is dus al de kiem gelegd voor de preadviezen van de Nederlandse Juristen Vereniging anno 2019: nieuwe ontwikkelingen nopen tot herbezinning op de uitgangspunten van het internationaal recht. Deze moeten uiteraard niet bij iedere nieuwe ontwikkeling aan de kant worden gezet, maar wel keer op keer kritisch worden bezien in het licht van de opkomt van nieuwe actoren en nieuwe problemen die om een oplossing vragen.

Dit brengt ons bij de tweede onderbouwing van het beginsel van territoriale soevereiniteit die in Palmas werd uiteengezet. Territoriale soevereiniteit wordt niet erkend omdat de feiten dit nu eenmaal dicteren, maar omdat op die manier de belangrijkste subjecten van internationaal recht daadwerkelijk aangesproken kunnen worden op hun verplichtingen. Territoriale soevereiniteit houdt niet alleen het recht in om vrijwel exclusief de functies van een staat uit te oefenen, aldus Huber, maar heeft ook een keerzijde: “This right has as corollary a duty: the obligation to protect within the territory the rights of other States, in particular their right to integrity and inviolability in peace and in war, together with the rights which each State may claim for its nationals in foreign territory. Without manifesting its territorial sovereignty in a manner corresponding to circumstances, the State cannot fulfill this duty”.7 Het beginsel van territoriale soevereiniteit wordt zo verbonden aan de verplichtingen die een staat heeft jegens andere staten. Sterker nog, Huber verbindt de erkenning van territoriale soevereiniteit als grondbeginsel van internationaal recht aan een kosmopolitisch ideaal: het bieden van een minimum aan bescherming voor alle naties, zodat die zich kunnen ontplooien en ontwikkelen. Zo stelt hij: “Territorial sovereignty cannot limit itself to its negative side, i.e. to excluding the activities of other States; for it serves to divide between nations the space upon which human activities are employed, in order to assure them at all points the minimum of protection of which international law is the guardian.”8

Territoriale soevereiniteit is zo op twee manieren relatief: ten opzichte van maatschappelijke en politieke ontwikkelingen en ten opzichte van de verplichtingen die de erkenning van territoriaal gezag met zich meebrengt.9 Dit verklaart ook waarom in de vroegmoderne tijd, zoals Nijman in haar proefschrift heeft betoogd, nieuwe politieke eenheden werden erkend als internationale rechtspersonen.10 Dit was niet alleen omdat zij een nieuwe status konden afdwingen op basis van hun machtspositie, maar ook omdat zij als rechtspersonen verplichtingen konden dragen en aangesproken konden worden bij schending van die plichten. Ook verklaart deze logica dat de verplichtingen van staten soms van toepassing blijven, ook als zij buiten hun eigen grondgebied optreden. Een voorbeeld daarvan is te vinden in de bijdrage van Terlouw en Strik in deze bundel, waar zij spreken over de extraterritoriale werking van mensenrechten. Het bestaan van extraterritoriale verplichtingen kan worden beschouwd als een relativering van het belang van grondgebied voor de uitoefening van jurisdictie en de mogelijkheid staten aan te spreken op hun gedrag. Tegelijkertijd past deze ontwikkeling zeer goed bij de logica die al in Island of Palmas werd uiteengezet: er dient een verband te zijn tussen de uitoefening van effectieve controle en de mogelijkheid om degenen die deze controle uitoefenen, aansprakelijk te houden voor schendingen van rechtsplichten.

Vanuit deze logica is het ook begrijpelijk dat de aard en omvang van de verplichtingen door de tijd heen kunnen veranderen. Een interessante ontwikkeling in dit verband is de opkomst van de zogenoemde erga omnes-verplichtingen. De term ‘erga omnes-verplichtingen’ gaat terug op het Romeinse recht en werd door het Internationaal Gerechtshof in het internationaal recht geïntroduceerd in een obiter dictum in de Barcelona Traction-zaak in 1970.11 Het Hof overwoog in die zaak dat er twee soorten verplichtingen bestaan voor staten: verplichtingen jegens specifieke staten (bijvoorbeeld op basis van een bilateraal verdrag) en verplichtingen jegens ‘de internationale gemeenschap als geheel’. Alle staten, aldus het Hof, hebben een rechtsbelang bij de naleving van deze erga omnes-verplichtingen: “In particular, an essential distinction should be drawn between the obligations of a State towards the international community as a whole, and those arising vis-à-vis another State in the field of diplomatic protection. By their very nature the former are the concern of all States. In view of the importance of the rights involved, all States can be held to have a legal interest in their protection; they are obligations erga omnes (cursivering in origineel- LB/WW). Such obligations derive, for example, in contemporary international law, from the outlawing of acts of aggression, and of genocide, as also from the principles and rules concerning the basic rights of the human person, including protection from slavery and racial discrimination”.12

De lijn van het Internationaal Gerechtshof werd nader uitgewerkt in de artikelen inzake staatsaansprakelijkheid die in 2001 zijn opgesteld door de International Law Commisson. In artikel 42 stelt de Commissie dat een staat de aansprakelijkheid van een andere staat kan inroepen wanneer die een verplichting heeft geschonden die geldt jegens (onder andere) de “internationale gemeenschap als geheel” en de verplichting: (i) “specially affects that State; or (ii) is of such a character as radically to change the position of all the other States to which the obligation is owed with respect to the further performance of the obligation”.13 Het bestaan van de verplichtingen erga omnes is ook in de jurisprudentie van verschillende hoven en gerechtshoven erkend.14 De brede erkenning van het bestaan van dergelijke verplichtingen heeft geen einde gemaakt aan de discussies over de methoden voor de identificatie van erga omnes-verplichtingen noch volledige duidelijkheid geschapen over de gevolgen van een schending van een erga omnes-verplichting. Dit preadvies is niet de plek om verder op deze discussies in te gaan. In plaats daarvan willen wij twee andere aspecten van het bestaan van erga omnes-verplichtingen belichten, die rechtstreeks te maken hebben met de plaats van territoriale soevereiniteit in het internationaal recht.

In de eerste plaats laat de erkenning van het bestaan van erga omnes- verplichtingen zien dat territoriale soevereiniteit niet alleen verplichtingen met zich meebrengt jegens andere staten als territoriaal soevereine staten. Verplichtingen jegens de internationale gemeenschap als geheel zijn geen “bundles of bilateral obligations”15 die gelden tussen individuele staten, maar verplichtingen jegens iets dat de staat overstijgt, ‘de internationale gemeenschap als geheel’. Ook als staten voor het inroepen van de aansprakelijkheid van een andere staat moeten aantonen dat zij “specifiek zijn geraakt” (artikel 42ILC Artikelen), blijft overeind dat zij specifiek zijn geraakt door een schending van een verplichting jegens de gemeenschap als geheel. Hierbij laat het Internationaal Gerechtshof in zijn obiter dictum in 1970 welbewust ruimte voor de verdere ontwikkeling van erga omnes- verplichtingen door termen te gebruiken zoals ‘bijvoorbeeld’- en ‘waaronder’-termen die nadrukkelijk aangeven dat het Hof geen uitputtende opsomming van erga omnes-verplichtingen voor ogen had. Ook laat het Hof (en de ILC) in beginsel ruimte voor een bredere interpretatie van het concept van de internationale gemeenschap (‘international community as a whole’). Het Hof spreekt hier immers niet over een gemeenschap van staten, maar benadrukt juist, door het gebruik van de term ‘als geheel’, het eigen karakter van de internationale gemeenschap. De internationale gemeenschap behoeft dus niet beperkt te blijven tot staten, maar kan worden uitgebreid tot niet-statelijke actoren. Zoals we in de eerste paragraaf van ons advies hebben uiteengezet, is de statelijke conceptie van de wereldgemeenschap historisch bepaald en is er geen enkele reden om deze conceptie als een soort natuurlijk gegeven te beschouwen. Sterker nog, de onderbouwing van het belang van territoriale soevereiniteit zoals die in Island of Palmas werd gegeven, nodigt juist uit tot het steeds opnieuw reflecteren op de aard van de wereldgemeenschap, vanuit de gedachte dat er een verband dient te zijn tussen het uitoefenen van gezag en (internationale) verantwoordelijkheid.

De ontwikkeling van erga omnes-verplichtingen heeft echter ook een tweede aspect. Hoewel erga omnes-verplichtingen verwijzen naar iets dat de territoriale staat overstijgt, zou het een misvatting zijn om de ontwikkeling van deze verplichtingen louter te zien als iets dat het belang van territoriale staten ondergraaft. Uiteindelijk worden erga omnes-verplichtingen nog steeds grotendeels geplaatst binnen een wereldorde die de territoriale staat als uitgangspunt neemt. De verplichtingen jegens de gemeenschap rusten op staten, die geacht worden hun effectief gezag zo aan te wenden dat de belangen van de gemeenschap worden gediend. Er is derhalve geen zero sum game gaande tussen de internationale gemeenschap en de soevereine staat. Dit blijkt ook uit het feit dat het Hof in Barcelona Traction na de erkenning van verplichtingen jegens de ‘internationale gemeenschap als geheel’ meteen spreekt over het rechtsbelang van staten. Voor de realisering van gemeenschapsbelangen kijken zowel het Hof als de ILC nog steeds primair naar territoriaal afgebakende soevereine staten.