5.9.2 Niet geharmoniseerde vormen van grensoverschrijdende mobiliteit: vrijheid van vestiging

Een van de belangrijkste doelstellingen van de Europese Unie is het creëren van een interne markt (art. 3 lid 3 VEU).1 Om deze interne markt te bereiken, heeft de EU vier fundamentele vrijheden in het leven geroepen: vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal. De vrijheid van vestiging vormt een onderdeel van het vrije verkeer van personen. De vrijheid van vestiging is neergelegd in art. 49 VWEU (voormalig art. 43 EG) en betreft het recht voor zelfstandige beroepsbeoefenaars (natuurlijke of rechtspersonen) zich binnen het grondgebied van de Gemeenschap te verplaatsen en daar vervolgens te verblijven.

Vennootschappen vallen onder de (personele) werkingssfeer van de vrijheid van vestiging wanneer zij: (i) in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en (ii) hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie hebben (art. 54 VWEU). Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat de vraag of een vennootschap aan deze vereisten voldoet en blijft voldoen, moet worden beantwoord aan de hand van nationaal recht. Uit het later te bespreken Cartesio-arrest volgt dat dit zowel voor de oprichting van een vennootschap als voor het behoud van rechtspersoonlijkheid – bijvoorbeeld na een omzetting – geldt.2 Wanneer een vennootschap – door bijvoorbeeld een grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel – niet meer aan de vereisten voldoet die de lidstaat stelt aan een vennootschap, vervalt ook het recht op vrijheid van vestiging. De Europese regelgeving laat daarbij vrij welk ‘aanknopingsbeginsel’ de lidstaten hanteren voor het bepalen van de nationaliteit van een vennootschap. In art. 54 VWEU – voorheen art. 58 EG – worden immers statutaire zetel, hoofdbestuur en hoofdvestiging op gelijke voet behandeld.

Globaal zijn in Europa twee verschillende aanknopingsbeginselen te onderscheiden: de incorporatieleer en de leer van de werkelijke zetel. Op grond van de incorporatieleer, onder meer aangehangen door Nederland (zie art. 10:118 BW), wordt een vennootschap beheerst door het recht van het land van oprichting. Een vennootschap die door een Nederlandse notariële akte is opgericht, is een vennootschap naar Nederlands recht. Het land vanuit waar de vennootschap wordt bestuurd of waarin ze haar activiteiten uitoefent, is irrelevant. Op grond van deze leer kan een vennootschap haar werkelijke zetel naar het buitenland verplaatsen zonder rechtspersoonlijkheid en nationaliteit te verliezen. De leer van de werkelijke zetel, onder meer toegepast door Frankrijk, Luxemburg en Portugal, knoopt daarentegen aan bij de plaats waar de vennootschap daadwerkelijk is gevestigd (haar activiteiten uitoefent) ofwel haar hoofdbestuur heeft. Op grond van deze leer kan een vennootschap haar zetel niet verplaatsen zonder verlies van nationaliteit.3

De vrijheid van vestiging mag niet worden beperkt, bepaalt art. 49 VWEU. Dit betekent dat alle nationale maatregelen – zowel van lidstaten als van individuen – die het vrije verkeer belemmeren, verboden zijn. 4 Onder ‘maatregelen die de vrijheid van vestiging beperken’ verstaat het Hof van Justitie: alle maatregelen die de uitoefening van de vrijheid verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken. 5 Dit verbod is ten aanzien van grensoverschrijdende herstructureringen tweeledig. Enerzijds mag de lidstaat waarin de vennootschap oorspronkelijk gevestigd was (het land van vertrek of uitreisland) niet verbieden of bemoeilijken dat een vennootschap haar territorium verlaat om zich ergens anders te vestigen. 6 Deze maatregelen worden ook wel ‘outbound maatregelen’ genoemd. Anderzijds mag de lidstaat waar de vennootschap zich wil vestigen (ontvangstland of inreisland) geen maatregelen nemen om deze vestiging te voorkomen of bemoeilijken. Het ontvangstland moet buitenlandse vennootschappen hetzelfde behandelen als nationale vennootschappen. 7 Maatregelen die betrekking hebben op dit aspect van de vrijheid van vestiging worden ‘inbound maatregelen’ genoemd.

Deze inbound maatregelen waren aan de orde in onder meer de zaken Überseering8, Centros9 en Sevic. 10 In Überseering belemmerde Duitsland de vrijheid van vestiging door de procesbevoegdheid van een buitenlandse vennootschap niet te erkennen. In Centros werd de inschrijving van een filiaal van een Engelse vennootschap geweigerd en in Sevic de inschrijving van een grensoverschrijdende fusie. Al deze maatregelen werden door het Hof van Justitie als een ongeoorloofde belemmering van de vrijheid van vestiging beoordeeld.

Beperkingen kunnen wel gerechtvaardigd zijn op grond van de rule of reason. Wanneer nationale maatregelen worden ingegeven door dwingende redenen van algemeen belang, is een inbreuk op de fundamentele vrijheden onder omstandigheden gerechtvaardigd. 11 Voor een succesvol beroep op deze rechtvaardigingsgrond moeten nationale maatregelen aan vier vereisten voldoen: (i) zij moeten zonder discriminatie worden toegepast, (ii) zij moeten hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, (iii) zij moeten geschikt zijn het nagestreefde doel te waarborgen en (iv) zij mogen niet verder gaan dan voor de bereiking van dat doel noodzakelijk is. De dwingende reden van algemeen belang heeft niet alleen op nationaal niveau een belangrijke betekenis maar moet Europa-breed belangrijke waarde hebben. Als dwingende reden van algemeen belang wordt onder meer de bescherming van minderheidsaandeelhouders, schuldeisers en werknemers beschouwd. Uit de jurisprudentie van het Hof volgt dat deze rechtvaardigingsgronden zeer restrictief worden toegepast. Zo is het vereiste van minimumkapitaal ter bescherming van crediteuren geen rechtsgeldige rechtvaardigingsgrond.12

De vrijheid van vestiging geeft vennootschappen uit lidstaten dus de mogelijkheid zich grensoverschrijdend te verplaatsen. Nationale regelgeving kan echter een belemmering vormen voor de grensoverschrijdende mobiliteit. Om deze nationale belemmeringen weg te nemen, is bijvoorbeeld de Richtlijn-GOF opgesteld. Andere vormen van grensoverschrijdende mobiliteit, zoals de grensoverschrijdende zetelverplaatsing en de grensoverschrijdende omzetting, zijn echter nog niet geharmoniseerd. Wel is een voorstel gedaan tot een veertiende richtlijn inzake grensoverschrijdende zetelverplaatsing. Dat deze vormen van grensoverschrijdende mobiliteit niet geharmoniseerd zijn, betekent niet dat zij niet mogelijk zijn. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie inzake Vale en Cartesio volgt dat een grensoverschrijdende omzetting mogelijk is op grond van art. 49 VWEU. Deze uitspraken behandel ik in de volgende paragraaf waarna ik zal ingaan op de vraag welke gevolgen een dergelijke (grensoverschrijdende) omzetting heeft voor de rechten van werknemers op vennootschapsrechtelijke medezeggenschap.