10.7 Analyse in het licht van samenloop en normatieve convergentie

Assink stelde dat in ‘alle verschijningsvormen van het ernstig verwijt begrip de bestuurder juridisch telkens in een andere verhouding tot de benadeelde partij staat, dat het ernstig verwijt begrip context afhankelijk wordt toegepast en langs die lijnen dient te worden ingevuld’. Hij stelde verder dat de ernstigverwijtmaatstaf “een relatieve, rechtsverhouding en grondslag gebonden maatstaf met een wisselend profiel [is], met dien verstande dat in iedere context de bestuurlijke toerekenbare tekortkoming van een zekere ernst moet zijn om het predikaat ‘ernstig verwijt’ te kunnen rechtvaardigen”. Assink stelde daarom dat indien de bestuurder in de ene verhouding een ernstig verwijt gemaakt kan worden (bijvoorbeeld in de verhouding bestuurder/vennootschap, waarbij art. 2:9 BW of art. 6:162 BW beoogt de vennootschap te beschermen), daarmee nog niet is gegeven dat die bestuurder ook in de andere verhouding(en) een ernstig verwijt gemaakt kan worden (bijvoorbeeld in de verhouding bestuurder/ aandeelhouder en/of bestuurder/crediteur, waarbij art. 6:162 BW beoogt de derde te beschermen).1 Dat zou omgekeerd naar mijn mening precies hetzelfde moeten zijn. Een bestuurder die niet (jegens de rechtspersoon) aansprakelijk is op grond van art. 2:9 BW, kan namelijk nog steeds persoonlijk (jegens een derde) aansprakelijk zijn op grond van art. 6:162 BW.2 Assink stelde verder dat een ‘wezenlijk verdergaande’ inhoudelijke convergentie van de ernstigverwijtmaatstaf, in de respectievelijke contexten waarin het wordt toegepast, niet mogelijk is, niet moet worden nagestreefd en dat een dergelijke convergentie slechts schijnduidelijkheid biedt.3 Naar mijn mening leidt het gebruik van de ernstigverwijtmaatstaf zelf al tot een schijnduidelijkheid.

In dat verband staat voorop dat art. 2:9 BW en art. 6:162 BW in beginsel verschillende belangen beschermen. Art. 2:9 BW en de in dat kader (in mijn ogen ten onrechte) gehanteerde ernstigverwijtmaatstaf strekken ter bescherming van de belangen van de rechtspersoon. Normadressant is uitsluitend de bestuurder. De rechtspersoon (en blijkens het arrest Willemsen/NOM4 ook de aandeelhouder, als die rechtspersoon een kapitaalvennootschap is, zie par. 10.6) is belanghebbende. Art. 6:162 BW strekt ter bescherming van eenieder jegens wie een onrechtmatige daad wordt gepleegd. De normadressant kan eenieder zijn: een bestuurder van een rechtspersoon, maar ook andere personen die geen statutair bestuurder zijn, zoals een werknemer, een feitelijk beleidsbepaler, een indirect bestuurder of een aandeelhouder. Beide bepalingen bevatten dus een eigen toetsingskader. Een schending van de norm van art. 2:9 BW die geldt in de verhouding tussen de bestuurder en de rechtspersoon, impliceert niet een schending van de norm van art. 6:162 BW die geldt in de verhouding tussen de bestuurder en een derde.5 Dit blijkt ook goed uit hetgeen ik in par. 10.2.3 en 10.2.4 heb uiteengezet. Van een samenloop van rechtsregels, zoals bedoeld door Bakels,6 is dus geen sprake zodat geen noodzaak bestaat om te streven naar normatieve convergentie. Van een werkelijke normatieve convergentie kan in de praktijk naar mijn mening ook niet gesproken worden als men beschouwt hoe Assink de ernstigverwijtmaatstaf relativeert in de verschillende contexten en verhoudingen waarin deze wordt gehanteerd. Het voorgaande neemt niet weg dat de op een bestuurder rustende normen van art. 2:9 BW verdere invulling kunnen geven aan art. 6:162 BW, omdat deze normen met zich brengen dat de bestuurder van een rechtspersoon ook een bewaarnemersrol vervult in het maatschappelijk verkeer (zie hierna par. 10.8).

Er bestaan overigens nog meer (wettelijke) gronden voor aansprakelijkheid van een bestuurder jegens derden waar de maatstaf van 2:9 BW geen rol speelt, maar waarin een eigen toetsingskader geldt. Zie bijvoorbeeld art. 2:138 BW7 en art. 2:139 BW. Kroeze schreef hierover dat juist omdat in art. 2:139 BW sprake is van quasi-risicoaansprakelijkheid, het niet voor de hand ligt om bij aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:139 BW automatisch onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurders tegenover de vennootschap in de zin van art. 2:9 BW aan te nemen.8 Hiermee wordt eigenlijk gezegd dat geen sprake is van samenloop van rechtsregels. Ditzelfde geldt bijvoorbeeld voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:194 BW. Dit is een lex specialis van art. 6:162 BW. Er bestaat geen rechtvaardiging om bij externe bestuurdersaansprakelijkheid dat is gebaseerd op de lex generalis van art. 6:162 BW een andere benadering te kiezen.

Van samenloop is bijvoorbeeld wel sprake in het arrest Nutsbedrijf Westland,9 waarin een bestuurder die tevens werknemer is door de rechtspersoon aansprakelijk werd gesteld op grond van zowel art. 6:162 BW als art. 2:9 BW en art. 7:661 BW. In dat geval is (terecht) geoordeeld dat art. 6:162 BW wordt ingekleurd door de zwaardere normen van art. 2:9 BW en art. 7:661 BW. Maar die ‘inkleuring’ is goed te begrijpen, omdat de aangesproken bestuurder of werknemer in de verhouding tot de rechtspersoon juist wordt beschermd door die bepalingen en sprake is van samenloop tussen de art. 6:162, 2:9 en 7:661 BW. Indien de bestuurder (die al dan niet werknemer is) wordt aangesproken door de rechtspersoon op grond van art. 6:162 BW, leidt deze samenloop ertoe dat voor zover de bestuurder wordt aangesproken voor handelingen die verband houden met de uitoefening van zijn functie als bestuurder, art. 6:162 BW moet worden ingekleurd door art. 2:9 BW (en niet 7:661 BW aangezien art. 2:9 BW derogeert aan art. 7:661 BW, zie par. 5.3.5). Indien de werknemer wordt aangesproken door de rechtspersoon op grond van art. 6:162 BW, leidt deze samenloop ertoe dat, voor zover de werknemer wordt aangesproken voor handelingen die verband houden met de uitoefening van zijn functie, art. 6:162 BW moet worden ingekleurd door art. 7:661 BW.