5.5.6.4 Verkoop en overdracht aandelen in het kader van de onderneming

De tweede conclusie van de Hoge Raad dat de verkoop van een deelneming als niet-economische activiteit wél in het kader van de onderneming kan worden verricht behoeft enige aandacht. Als een belastingplichtige naast zijn economische activiteiten (het tegen vergoeding verrichten van prestaties) een of meer deelnemingen houdt, is de vraag of hij de deelneming(en) houdt in het kader van de onderneming (om in de woorden van het Hof van Justitie EU te spreken: of het houden van de aandelen onlosmakelijk verbonden is met de gehele economische activiteit). Uit BNB 2004/363 blijkt dat de Hoge Raad van mening is dat de verkoop in ieder geval in het kader van de onderneming geschiedt als de aandeelhouder die de aandelen verkoopt en overdraagt met de vennootschap waarvan de aandelen worden verkocht een fiscale eenheid in de zin van de btw vormt. Uit BNB 2003/197 kan afgeleid worden dat hetzelfde geldt bij de overdracht van een deelneming door een moeiende houdster.

Naar mijn mening moeten twee situaties onderscheiden worden. Enerzijds de situatie dat de deelnemingen als beleggingen worden gehouden en anderzijds de situatie waarin dit niet het geval is en de deelnemingen als concernonderdelen een bijdrage leveren aan het gehele bedrijfsgebeuren. Een voorbeeld van de eerste situatie doet zich voor bij Wellcome Trust.1 Als ‘charity’ beheert Wellcome Trust een groot vermogen. Dat vermogen is deels belegd in een vastgoedportefeuille en deels in aandelen. Daarnaast verstrekt Wellcome Trust leningen. In samenhang met de exploitatie van de vastgoedportefeuille en het verstrekken van krediet verricht Wellcome Trust economische activiteiten en kwalificeert zij als belastingplichtige. Voor het verwerven, houden en vervreemden van aandelen handelt Wellcome Trust als een beheerder van een investeringsportefeuille op dezelfde wijze als een particulier investeerder. In dit voorbeeld is dus sprake van een lichaam (de trust) dat een ondernemers- en een niet-ondernemerssfeer kent. Alle handelingen met betrekking tot de aandelenportefeuille vinden plaats in de niet-ondernemerssfeer. De voorbelasting op de aan deze handelingen toerekenbare kosten is niet aftrekbaar. Deze kosten kunnen niet als algemene kosten worden aangemerkt nu het houden van de aandelen niet onlosmakelijk is verbonden met de gehele economische activiteit.

De tweede situatie zal zich bijvoorbeeld voordoen als een bv (BV X), die goederen produceert en verkoopt, haar bedrijfspand heeft ondergebracht in een aparte vennootschap, waarin zij alle aandelen houdt (BV Y). BV Y verhuurt het bedrijfspand aan BV X. Ook als BV X en BV Y geen fiscale eenheid voor de btw vormen zal mijns inziens duidelijk zijn dat BV X de aandelen van BV Y houdt in het kader van haar gehele economische activiteit. Als BV X de aandelen in BV Y zou verkopen, doet ze dat mijns inziens dus in het kader van haar onderneming (nog los van de vraag of de levering van de aandelen een vrijgestelde economische activiteit is of een niet-economische activiteit). In deze casus is er dus geen sprake van een naast de ondernemerssfeer staande niet-ondernemerssfeer. In deze tweede situatie zal het altijd gaan om deelnemingen waarin activiteiten plaatsvinden die in het verlengde liggen van of rechtstreeks samenhangen met de economische activiteiten van de onmiddellijke of middellijke aandeelhouder(s).