6.2.1 Het controlevereiste in de (ontwerp-)Collateral Richtlijn

Het controlevereiste is neergelegd in art. 1 lid 5 Collateral Richtlijn. Dat artikel bepaalt dat de richtlijn pas van toepassing is ‘zodra de financiële activa als zekerheid zijn verschaft en op voorwaarde dat zulks met schriftelijke bewijsstukken kan worden aangetoond’. Uit art. 2 lid 2, eerste zin Collateral Richtlijn blijkt dat het woord ‘verschaffen’ in de context van de Collateral Richtlijn een bijzondere betekenis toekomt:

Kort samengevat dienen de girale activa ‘in het bezit of onder de controle’ te komen van de zekerheidsnemer of een derde. Volgens overweging 9 van de considerans ‘kan de nationale wetgeving met betrekking tot de financiële zekerheid aan de partijen alleen als geldigheidsvoorwaarden voorschrijven dat deze zekerheid onder de controle komen [sic] van de zekerheidsnemer of een persoon die namens de zekerheidsnemer optreedt’. Het controlevereiste is dus, naast het schriftelijkheidsvereiste, het enige vereiste dat het nationale recht mag verbinden aan het in zekerheid geven van girale activa.

Er bestaat aldus een samenhang tussen het formaliteitenverbod enerzijds en het controlevereiste anderzijds. Art. 3 lid 1 Collateral Richtlijn verbiedt aan de ene kant in beginsel iedere formaliteit met betrekking tot het in zekerheid geven van girale activa. Aan de andere kant vereist art. 1 lid 5 jo. art. 2 lid 2 Collateral Richtlijn dat de girale activa als zekerheid worden ‘verschaft’. Art. 3 lid 2 Collateral Richtlijn stelt buiten twijfel dat de ‘verschaffing’ geen in de zin van art. 3 lid 1 Collateral Richtlijn verboden formaliteit is:

Centraal in art. 2 lid 2, eerste zin Collateral Richtlijn staat het beoogde gevolg: de girale activa moeten in het bezit of onder de controle komen van de zekerheidsnemer of een persoon die namens de zekerheidsnemer optreedt. Het artikel geeft een aantal voorbeelden van handelingen die (kunnen) leiden tot ‘bezit of controle’ van de girale activa, namelijk het ‘leveren’, ‘overdragen’, ‘houden’, ‘inschrijven in een register’ of ‘anderszins kwalificeren’ van girale activa. Uit de Duitse tekst blijkt dat ook de overboeking van effecten kan leiden tot ‘bezit of controle’:

Uit art. 2 lid 2, tweede zin Collateral Richtlijn blijkt daarnaast dat een recht op substitutie en restitutie van de overwaarde1 niet aan ‘bezit of controle’ door de zekerheidsnemer in de weg staat:

In haar oorspronkelijke vorm bevatte de Collateral Richtlijn (hierna: ‘de Ontwerprichtlijn’) een gedetailleerdere beschrijving van de handelingen die verricht moesten worden om ‘bezit of controle’ van de girale activa te verschaffen. De Ontwerprichtlijn schreef naar gelang het zekerheidsobject (geld, effecten aan toonder of girale effecten) en de wijze van zekerheidsstelling (overdracht tot zekerheid of vestiging van een beperkt zekerheidsrecht) voor welke handelingen verricht moesten worden voor toepasselijkheid van de Ontwerprichtlijn. Hoewel deze voorschriften niet zijn gehandhaafd in de uiteindelijke versie van de Collateral Richtlijn, blijkt uit de Motivering van de Raad dat het huidige art. 2 lid 2 Collateral Richtlijn moet worden gezien als de opvolger van het hierna te bespreken art. 2 lid 3 sub c tot en met g en lid 5 Ontwerprichtlijn.2 Mijns inziens is het zinvol om de ontwerpregeling op dit punt nader te bezien omdat zij een indicatie geeft van hetgeen de opstellers van de richtlijn oorspronkelijk voor ogen stond bij het controlevereiste.

Volgens art. 2 lid 3 sub c Ontwerprichtlijn is voor de overdracht tot zekerheid van giraal geld vereist dat het wordt ‘gedeponeerd bij of overgedragen aan’ de zekerheidsnemer of een derde. Dezelfde handeling wordt voorgeschreven voor het vestigen van een beperkt zekerheidsrecht op giraal geld (art. 2 lid 3 sub d Ontwerprichtlijn). Gaat het om zekerheid op effecten aan toonder, dan is levering van het toonderpapier vereist (art. 2 lid 3 sub e Ontwerprichtlijn). Conform art. 2 lid 3 sub g Ontwerprichtlijn is voor de overdracht tot zekerheid van girale effecten vereist dat zij worden overgeboekt op een rekening op naam van de zekerheidsnemer of op een rekening op naam van een andere persoon die door de zekerheidsnemer is aangewezen. Voor een beperkt zekerheidsrecht op girale effecten bestaat de mogelijkheid dat (i) de effecten worden overgeboekt op ‘een rekening voor het aanhouden van zekerheden in de vorm van effecten’ of (ii) deze worden ‘aangehouden en gekwalificeerd om aan te geven dat de effecten voor rekening van de zekerheidsverschaffer worden aangehouden maar onder de financiële zekerheidsovereenkomst in de vorm van een zakelijk zekerheidsrecht vallen’.3 Voor een beperkt zekerheidsrecht op effecten is dus vereist dat de effecten worden overgeboekt of dat de effecten op de rekening van de zekerheidsgever worden gekwalificeerd als ‘zekerheid’. Ten slotte bepaalt art. 2 lid 5 Ontwerprichtlijn dat ‘(…) de richtlijn niet van toepassing [is] op financiële zekerheden, tenzij en totdat deze financiële zekerheden daadwerkelijk zijn geleverd, overgedragen, aangehouden of gekwalificeerd op de in de zekerheidsovereenkomst vastgestelde wijze’.

De Ontwerprichtlijn vereist dus dat giraal geld wordt overgeboekt naar de zekerheidsnemer, het toonderpapier feitelijk geleverd wordt dan wel dat girale effecten worden overgeboekt of de effecten op de rekening van de zekerheidsgever worden gekwalificeerd als ‘verpand’. De richtlijnbepalingen zijn op grond van art. 2 lid 5 Ontwerprichtlijn pas van toepassing wanneer de girale activa daadwerkelijk zijn ‘geleverd, overgedragen, aangehouden of gekwalificeerd op de in de zekerheidsovereenkomst vastgestelde wijze’.