6.2.3 Discussies omtrent het controlevereiste

Op het eerste gezicht lijkt het duidelijk te zijn wanneer er sprake is van ‘bezit of controle’ van de girale activa. Desondanks is debat ontstaan, en bestaat er nog steeds discussie, over de vraag wanneer aan het controlevereiste is voldaan. De kern van die discussie betreft de vraag of ‘bezit of controle’ vereist dat de zekerheidsgever niet langer vrijelijk over de in zekerheid gegeven girale activa kan blijven beschikken gedurende de looptijd van het zekerheidsarrangement (behoudens – uiteraard – de bevoegdheid tot vervanging en restitutie van de overwaarde, welke bevoegdheden uitdrukkelijk door art. 2 lid 2, tweede zin Collateral Richtlijn worden uitgezonderd).1

De bevoegdheid om over de girale activa te blijven beschikken is bijvoorbeeld gewenst wanneer een betaalrekening in zekerheid wordt gegeven. Het vestigen van een beperkt zekerheidsrecht op een betaalrekening vindt zowel plaats ten behoeve van de account bank, vaak op grond van algemene bankvoorwaarden, als ten behoeve van derden, zoals een financier van de zekerheidsgever.2 Bij een prime brokerage agreeement wordt vaak ten behoeve van de intermediair die brokeragediensten verricht een beperkt zekerheidsrecht gevestigd.3 Ook in dat geval kan het gewenst zijn dat de zekerheidsgever vrijelijk over de effecten kan blijven beschikken.4

Dergelijke zekerheidsarrangementen lijken op het eerste gezicht niet te voldoen aan het controlevereiste: doordat de zekerheidsgever over de girale activa kan blijven beschikken, verliest de zekerheidsnemer, zo is de gedachte, immers ‘bezit of controle’ over de girale activa. Een argument voor dit standpunt wordt gevonden door art. 2 lid 2, tweede zin Collateral Richtlijn a contrario te interpreteren. Uit het feit dat dit artikel enkel bepaalt dat een recht op restitutie van de overwaarde en een recht op vervanging aan de zekerheidsgever kan worden toegekend, volgt dat het toekennen van ‘meer rechten’ aan de zekerheidsgever – zoals de bevoegdheid om naar eigen inzicht over de girale activa te beschikken – in strijd is met het controlevereiste. Deze redenering wordt onder meer in de hierna te bespreken uitspraak Re F2G Realisations Limited (in liquidation)5 van het Engelse High Court gehanteerd:

In de volgende paragraaf, waarin de implementatie van het controlevereiste centraal staat, zal naar voren komen dat de discussie omtrent het controlevereiste opkomt in de situaties waarin een beperkt zekerheidsrecht op een geld- of effectenrekening wordt gevestigd en de zekerheidsgever kan blijven beschikken over het onderpand. In de Belgische en Nederlandse literatuur gaat de discussie in het bijzonder over de vraag of er sprake is van ‘bezit of controle’ wanneer een pandrecht wordt gevestigd op een giraal saldo waarbij de zekerheidsgever over de in zekerheid gegeven girale activa kan blijven beschikken. In het Engelse recht richt de discussie zich op de vraag of een floating charge – een beperkt zekerheidsrecht waarbij de zekerheidsgever de macht (control) over de bezwaarde goederen behoudt –7 kan voldoen aan het controlevereiste en daarmee op grond van reg 4(4) FCAR uitgezonderd is van het vereiste van registratie.