10.3.4 Toewijzing van iets anders dan gevorderd

615. Toewijzing van iets anders dan gevorderd is dus niet mogelijk tenzij dat andere het mindere is van het gevorderde. Wanneer gevorderd is een verbod om zich te bevinden in de Breestraat te Leiden, kan dus geen veroordeling worden uitgesproken die ertoe strekt dat de gedaagde wordt verboden zich ook in de Breestraat te Haarlem te bevinden, wel een verbod om zich ter hoogte van het (in de Breestraat gelegen) stadhuis in Leiden te bevinden.

616. Problemen kunnen ontstaan wanneer een kort geding te laat komt en de voorzieningenrechter zich gesteld ziet voor een voldongen feit. Die situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen bij geplande ontruimingen van (huur)woningen of bij burengeschillen. Denk aan het geval waarin de ene buur een verbod tegen de andere buur vordert om de oude eik op de erfgrens om te zagen. Indien die eik ten tijde van het kort geding al is omgezaagd is er voor de voorzieningenrechter niet zoveel meer aan te doen. En ook een ontruiming die na een afwijzend vonnis in een executiegeschil in eerste aanleg hangende het hoger beroep plaatsvindt kan door het hof niet meer worden verboden. Een door de rechter zelf bedachte ordemaatregel die ertoe strekt een nieuwe eik te planten of een andere woning ter beschikking te stellen is mijns inziens typisch toewijzing van iets anders dan gevorderd, en dus verboden.

617. De Hoge Raad oordeelde echter in een arrest van 14 februari 1947 dat de rechter in de situatie waarin de ontruiming al had plaatsgevonden en het kort geding dus te laat kwam, de vrijheid heeft een andere voorziening te treffen die bij de veranderde omstandigheden past. Tot die voorzieningen behoort ook het bevel aan de gedaagde om zich te onthouden van maatregelen die de strekking hebben de ontruiming te handhaven.1 Zonder wijziging van eis in hoger beroep lijkt mij dit thans een achterhaald uitgangspunt omdat het belang bij de oorspronkelijke vordering verloren is gegaan. Indien een ontruiming reeds heeft plaatsgevonden bestaat er bij een vordering strekkend tot een verbod daarvan immers geen belang meer en behoeft – en kan – het hof nog slechts beoordelen of de proceskostenveroordeling in eerste aanleg juist is geweest.2 Een partij die in hoger beroep iets anders wil vragen kan zijn eis wijzigen, maar het is (daarom) niet aan de rechter om zelf te bedenken welke maatregel bij de gewijzigde omstandigheden nog wel past.

618. Boonekamp ziet dat anders en baseert op dit arrest de conclusie dat de voorzieningenrechter in afwijking van het petitum steeds bevoegd is een zodanige maatregel te treffen als in de omstandigheden van het gegeven geval passend is.3 Aan die conclusie legt hij ten grondslag dat in kort geding steeds moet worden beslist en zo nodig moet worden ingegrepen in een actuele situatie zoals die bij het onderzoek ter zitting blijkt. Maatregelen moeten daarop volgens hem toegesneden kunnen worden. Het zou tekort doen aan de doelmatigheid van het kort geding als de voorzieningenrechter daarbij afhankelijk is van hetgeen precies is gevorderd en een eventuele eiswijziging. Als ondergrens omschrijft hij dat de maatregel blijft binnen het kader van de rechten en belangen waarin eiser vraagt te worden beschermd zoals dat blijkt uit het gevorderde, de stellingen die daartoe betrokken zijn en uit de bespreking ter zitting.

619. Hoewel ik geen voorstander ben van een al te strikte opvatting van art. 24 Rv, verliest de door Boonekamp voorgestane benadering te veel uit het oog dat partijen de rechtsstrijd bepalen, ook in kort geding. Het is aantrekkelijk om de voorzieningenrechter een ruime vrijheid toe te kennen om die maatregel te treffen die hij wenselijk acht, maar daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat een eiser ook in kort geding zijn eis kan wijzigen als hij dat nodig acht. Die bal ligt primair bij partijen en de rechter zal daarbij moeten aansluiten en niet andersom.

620. Ook Snijders, Klaassen & Meijer merken op dat de voorzieningenrechter de voorziening kan treffen die hem binnen het kader van het geschil het ‘meest dienstig’ voor komt.4 Zij verwijzen, net als Boonekamp, naar een arrest van het hof Leeuwarden van 7 oktober 1998, maar daar kan niet de zo vergaande conclusie op worden gebaseerd dat de voorzieningenrechter niet gebonden is aan het petitum.5 In dat arrest overweegt het hof eerst dat ‘niet méér, maar minder’ is toegewezen dan gevorderd. Aan die overweging wordt toegevoegd dat het de kort-gedingsrechter vrijstaat binnen het raam van het voorgelegde geschil een voorlopige voorziening te treffen welke hem dienstig voorkomt en dat ‘geen rechtsregel de kort-gedingrechter verplicht zich te conformeren aan het door eiser geformuleerde petitum’. Die overweging kan mijns inziens niet los worden gezien van de voorafgaande overweging dat niet méér, maar minder dan gevorderd is toegewezen. Dat is zonder meer toegestaan, maar dat de voorzieningenrechter in volle vrijheid kan toewijzen wat hem nuttig lijkt, kan daarop niet worden gebaseerd.6