10.2.2 ‘Tenuitvoerleggingsbeslissing’

Nadat de rechter een bevel tot voorlopige hechtenis heeft afgegeven ten aanzien van een minderjarige verdachte, dient de rechter direct een beslissing te nemen over de tenuitvoerlegging van dit bevel. De tenuitvoerleggingsbeslissing is, anders dan de bevelsbeslissing, hoofdzakelijk ingekaderd door jeugdspecifieke wet- en regelgeving. Om te komen tot kinder- en mensenrechtenconforme beslissingen betreffende de tenuitvoerlegging van voorlopige hechtenis van minderjarigen is de rechter ertoe gehouden om ook deze wettelijke bepalingen te interpreteren in het licht van EHRM-rechtspraak en andere Europese en internationale kinder- en mensenrechtenstandaarden. Hierbij kan de rechter het volgende stappenplan hanteren.

Artikel 493, eerste lid Sv schrijft voor dat de rechter die de voorlopige hechtenis van een minderjarige verdachte beveelt, dient te onderzoeken of de tenuitvoerlegging van dit bevel, hetzij onmiddellijk, hetzij na een bepaald tijdsverloop, kan worden geschorst. Op basis van het uit het internationale en Europese kader van kinder- en mensenrechten voortvloeiende uitgangspunt dat voorlopige hechtenis van minderjarige verdachten een uiterste middel moet zijn en slechts zo kort mogelijk mag voortduren, kan worden gesteld dat deze bepaling een opdracht in zich draagt voor de rechter om de tenuitvoerlegging van de voorlopige hechtenis waar mogelijk direct, dan wel zo spoedig mogelijk te schorsen. Dit uitgangspunt sluit aan bij het subsidiariteitsbeginsel en impliceert dat als de doelstellingen van de voorlopige hechtenis (lees: het afwenden van acuut gevaar) met minder ingrijpende alternatieven kunnen worden verwezenlijkt, deze alternatieven de voorkeur verdienen. Artikel 493, zesde lid Sv jo. artikel 27, eerste lid BTJ voorzien de rechter in jeugdstrafzaken van een breed scala aan mogelijke schorsingsvoorwaarden die kunnen dienen als alternatief voor voorlopige hechtenis, waaronder vrijheidsbeperkende voorwaarden en voorwaarden die zijn gericht op gedragsbeïnvloeding van de minderjarige.

Het spreekt voor zich dat bij een invrijheidstelling gedurende het proces, ondanks daaraan gekoppelde strikte schorsingsvoorwaarden, nooit voor de volle 100 procent kan worden uitgesloten dat het ‘acute gevaar ’ met het oog waarop de voorlopige hechtenis aanvankelijk is bevolen zich toch verwezenlijkt, doordat de verdachte bijvoorbeeld alsnog vlucht, de waarheidsvinding belemmert, recidiveert of onrust in de samenleving veroorzaakt. Toch mag dit voor de rechter geen reden zijn om – onder het mom van het uitsluiten van elk risico – bij voorbaat uit te gaan van tenuitvoerlegging van voorlopige hechtenis en alternatieven links te laten liggen. Hierbij dient de rechter erop bedacht te zijn dat – in lijn met rechtspraak van het EHRM – tenuitvoerlegging van voorlopige hechtenis slechts gerechtvaardigd kan zijn als de belangen die hiermee worden gediend zwaarder wegen dan de belangen van de verdachte om zijn proces in vrijheid af te wachten en gevrijwaard te blijven van (tenuitvoerlegging van) voorlopige hechtenis. De rechter dient in het kader van de tenuitvoerleggingsbeslissing dan ook een belangenafweging te maken (de proportionaliteitstoets stricto sensu). Hierbij kan het in dit onderzoek ontwikkelde model voor een kinder- en mensenrechtenconforme belangenafweging in het kader van de rechterlijke besluitvorming inzake de voorlopige hechtenis behulpzaam zijn (zie par. 10.2.4).

In het geval de rechter tot het oordeel komt dat de tenuitvoerlegging van de voorlopige hechtenis moet worden geschorst, zal de rechter op zoek moeten gaan naar passende schorsingsvoorwaarden die de subsidiariteitstoets en proportionaliteitstoets stricto sensu (lees: belangenafweging) mutatis mutandis wel doorstaan (zie onderstaande stap 2a). In gevallen waarin de rechter beslist tot tenuitvoerlegging van voorlopige hechtenis, is hij op basis van deze dubbele toets gehouden om na te gaan of gebruik kan worden gemaakt van alternatieve tenuitvoerleggingsmodaliteiten (zie stap 2b).

Praktijk:

De schorsing onder voorwaarden speelt, (mede) vanwege het voorschrift van artikel 493, eerste lid Sv, een prominente rol in de voorlopige hechtenispraktijk van minderjarigen. Dit komt naar voren uit de observaties en interviews, en blijkt ook uit ander recent onderzoek van Van den Brink e.a.1 Opvallend is evenwel dat de geïnterviewde rechters dit voorschrift uiteenlopend interpreteren: sommige rechters lezen in deze bepaling een (materieel) uitgangspunt ‘schorsen, tenzij’, terwijl andere rechters menen dat zij, naar de letter van de wet, enkel de (formele) verplichting hebben om de mogelijkheden van een schorsing te onderzoeken, maar daarbij niet gehouden zijn om schorsen als uitgangspunt te hanteren. Deze uiteenlopende lezingen impliceren dat de wijze waarop de schorsingsbeslissing in de praktijk wordt benaderd sterk afhankelijk kan zijn van (de opvattingen van) de betreffende rechter-commissaris of raadkamer die de beslissing neemt. Niettemin is uit het observatieonderzoek naar voren gekomen dat in de praktijk een aantal (grove) lijnen zichtbaar is in de wijze waarop rechters in de praktijk omgaan met de schorsingsbeslissing.

In de formele – mondelinge of schriftelijke – motivering van de rechter wordt de beslissing over de schorsing doorgaans gepresenteerd als een afweging tussen strafvorderlijke belangen en de persoonlijke belangen van de verdachte. Uit de observaties tijdens het raadkameroverleg en uit de gesprekken met rechters over concrete schorsingsbeslissingen na afloop van voorgeleidingen en raadkamerzittingen blijkt echter dat deze beslissing zich in werkelijkheid doorgaans niet beperkt tot een kale afweging van strafvorderlijke belangen en persoonlijke belangen van de verdachte, maar dat een veelheid aan uiteenlopende factoren van invloed kan zijn op deze beslissing. In het onderhavige onderzoek zijn op basis van een analyse van deze factoren vijf elementen onderscheiden die – in meer of mindere mate – door rechters worden meegenomen en doorslaggevend kunnen zijn in de schorsingsbeslissing: (1) de ernst van het strafbare feit, (2) zwaarwegende belangen die zich verzetten tegen een schorsing, (3) zwaarwegende belangen die welhaast dwingen tot schorsing, (4) het vertrouwen van de rechter in een goed verloop van de schorsing en (5) of de rechter vindt dat de minderjarige ‘een kans’ verdient (zie par. 7.5.1.2).

In het element van ‘vertrouwen’ ligt besloten dat de rechter een inschatting maakt of de schorsing onder voorwaarden zal volstaan om de door de rechter boogde doelen van het bevel tot voorlopige hechtenis te verwezenlijken. Hierbij spelen – zoals ook kan worden opgemaakt uit ander onderzoek2 – de rapportages en adviezen van de Raad voor de Kinderbescherming en/of jeugdreclassering een belangrijke rol. Met name in gevallen waarin de persoonlijke omstandigheden van de minderjarige an sich – bijvoorbeeld vanwege het ontbreken van een geschikte verblijfplek of zinvolle dagbesteding – voor de rechter weinig basis bieden voor vertrouwen in een goed verloop van de schorsing, is gebleken dat de rechter zijn schorsingsbeslissing sterk afhankelijk stelt van het schorsingsplan van de jeugdreclassering, die op haar beurt weer afhankelijk is van de beschikbaarheid van voorzieningen, zoals opvang- of behandelplekken en dagbestedingsactiviteiten. Hierdoor kan de schorsingsbeslissing sterk afhangen van praktische mogelijkheden en beperkingen (zie par. 7.7.4 en 8.7.5).

Opvallend is dat rechters in de praktijk bij de schorsingsbeslissing een beoordelingskader lijken te hanteren waarin de factoren die aanleiding geven om de voorlopige hechtenis niet te schorsen soms wel, maar lang niet altijd zijn te terug te voeren tot de gronden waarop het bevel tot voorlopige hechtenis is gebaseerd. Zo is gebleken dat de ernst van het strafbare feit waarop de verdenking betrekking heeft welhaast per definitie een belangrijk criterium is in de schorsingsbeslissing, ongeacht de gronden op basis waarvan de voorlopige hechtenis is bevolen. De ernst van het feit lijkt in de praktijk soms als een zelfstandige ‘schaduwgrond’ te fungeren op basis waarvan de tenuitvoerlegging (lees: het niet-schorsen) van de voorlopige hechtenis wordt gerechtvaardigd, hetgeen zich moeizaam verdraagt met de EHRM-rechtspraak waaruit volgt dat de ernst van het feit als zodanig geen voorlopige hechtenis kan legitimeren en dat voorlopige hechtenis niet mag worden gebruikt om vooruit te lopen op de straf. Verder blijken rechters soms in de bescherming van het welzijn van de minderjarige een reden te zien om niet tot schorsing – en dus tot de tenuitvoerlegging – van de voorlopige hechtenis over te gaan, hoewel dit door de wetgever niet is erkend als legitieme grond voor voorlopige hechtenis.

Voorts laten sommige rechters bij de schorsingsbeslissing meewegen of zij vinden dat de minderjarige verdachte al dan niet een ‘kans verdient’ en of met de schorsing een ‘pedagogisch wenselijk’ signaal wordt afgegeven richting de minderjarige. Hierbij valt op dat sommige rechters min of meer als een voorwaarde voor schorsing hanteren dat de minderjarige “verantwoordelijkheid neemt” voor zijn gedrag, omdat dit nodig zou zijn om tot gedragsverandering te kunnen komen. Dit staat evenwel op gespannen voet met het verbod op zelfincriminatie, hetwelk in het internationale en Europese kader van kinder- en mensenrechten algemeen is erkend als een onderdeel van het recht op een eerlijk proces (vgl. onder meer art. 40, tweede lid (b) (iv) IVRK). Bovendien verdraagt de benadering dat minderjarigen een schorsing moeten ‘verdienen’ zich slecht met de subsidiariteitsgedachte die ten grondslag ligt aan het kinder- en mensenrechtelijke uitgangspunt dat voorlopige hechtenis van minderjarigen slechts als uiterste maatregel en voor de kortst mogelijke duur mag worden toepast.

In de bovengenoemde factoren die kunnen meespelen in de beslissing om niet tot schorsing over te gaan, zijn duidelijk verschillende schaduwfuncties van voorlopige hechtenis te herkennen, zoals de bestraffende functie, de beschermingsfunctie en de bijsturingsfunctie van voorlopige hechtenis (vgl. hoofdstuk 9). Dit kan er evenwel in resulteren dat het uitgangspunt dat tenuitvoerlegging (lees: niet schorsen) van voorlopige hechtenis slechts gerechtvaardigd kan zijn op basis van zwaarwegende strafvorderlijke belangen die voortvloeien uit de – door zowel de wetgever als het EHRM legitiem geachte – gronden op basis waarvan de voorlopige hechtenis is bevolen, in de praktijk soms ver naar de achtergrond verdwijnt.

Indien de rechter bij stap 1) besluit om de tenuitvoerlegging van de voorlopige hechtenis te schorsen, dient hij in de beschikking op te nemen welke bijzondere voorwaarden hieraan worden verbonden (artikel 493, zesde lid Sv jo. artikel 27, eerste lid BTJ). Hierbij moet de rechter voor ogen houden dat de rechtvaardiging van het opleggen van bijzondere voorwaarden in de voorlopige hechtenisfase is gelegen in de ratio van de schorsing van de voorlopige hechtenis: het bieden van een minder ingrijpend alternatief voor voorlopige hechtenis. De rechter mag slechts bijzondere voorwaarden aan de schorsing verbinden voor zover deze noodzakelijk en proportioneel zijn met het oog op de verwezenlijking van dezelfde doelstellingen als waarvoor de voorlopige hechtenis is bevolen. Dit volgt eveneens uit de systematiek die – volgens de rechtspraak van het EHRM – ten grondslag ligt aan artikel 5, eerste lid (c) en derde lid EVRM: in de voorfase van het strafproces geldt onvoorwaardelijke invrijheidstelling van de verdachte als uitgangspunt; indien hiervan wordt afgeweken verdient het minst ingrijpende dwangmiddel de voorkeur.3 Aldus kan de rechter enkel bijzondere voorwaarden aan de schorsing verbinden die – mutatis mutandis – de onder stap 1) beschreven subsidiariteitstoets en proportionaliteitstoets (lees: belangenafweging) doorstaan. Hierbij dient de rechter in gedachten te houden dat – niettegenstaande het uitgangspunt dat vrijheidsbeneming het uiterste middel moet zijn – ook terughoudendheid is geboden bij het gebruik van vrijheidsbeperkende voorwaarden (vgl. artikel 12 IVBPR en artikel 2 Vierde Protocol bij het EVRM) en eventuele andere voorwaarden die een directe inbreuk maken op kinder- en mensenrechtenstandaarden.

Voorts dient de rechter bij de inzet van schorsingsvoorwaarden rekening te houden met de leeftijd en ontwikkeling van de minderjarige en zijn specifieke behoeften (vgl. art. 40, eerste en vierde lid IVRK). Hieruit volgt dat schorsingsvoorwaarden moeten worden afgestemd op de individuele kenmerken en behoeften van de minderjarige en zoveel mogelijk een ‘pedagogisch verantwoorde’ invulling dienen te krijgen. Dit kan de rechter waarborgen door de belangen van de minderjarige uitdrukkelijk mee te nemen in zijn zoektocht naar geschikte voorwaarden en de daarmee gepaard gaande belangenafweging in het kader van de beslissing over de schorsing en de daaraan te verbinden voorwaarden (vgl. par. 3.4.4) en zich daarbij te laten adviseren door – in de pedagogiek of ontwikkelingspsychologie opgeleide – professionals van de Raad voor de Kinderbescherming en/of jeugdreclassering. Artikel 27, eerste lid BTJ biedt bovendien een basis om met schorsingsvoorwaarden vroegtijdig gedragsbeïnvloeding na te streven om recidive te voorkomen, waarmee, althans volgens de memorie van toelichting, ook positieve effecten op de lange termijn kunnen worden bereikt. Hierbij dient de rechter echter wel voor ogen te houden dat de ratio van de schorsing onder voorwaarden, alsook het internationale en Europese kader van kinder- en mensenrechten inzake (alternatieven voor) voorlopige hechtenis van minderjarigen, met zich brengen dat het gebruik van schorsingsvoorwaarden om gedragsbeïnvloeding na te streven enkel gerechtvaardigd kan zijn als deze voorwaarden noodzakelijk en proportioneel zijn om de uit de gronden van het bevel tot voorlopige hechtenis voortvloeiende strafvorderlijke doelstellingen te verwezenlijken, zoals het afwenden van acuut recidivegevaar.

Indien de rechter besluit om bepaalde bijzondere voorwaarden aan de schorsing te verbinden, dan kan hij op grond van artikel 27, derde lid BTJ de werking van deze voorwaarden in duur beperken.4 Hoewel de formulering wellicht anders doet vermoeden, is dit voorschrift niet vrijblijvend. De bovengenoemde eisen van subsidiariteit en proportionaliteit veronderstellen immers dat schorsingsvoorwaarden als alternatieven voor voorlopige hechtenis niet langer mogen voortduren dan strikt noodzakelijk en proportioneel is. Voor bijzondere voorwaarden die een vorm van vrijheidsbeneming of vrijheidsbeperking van de minderjarige met zich brengen, volgt uit het kader van kinder- en mensenrechten zelfs uitdrukkelijk dat de rechter is gehouden om de rechtmatigheid – waaronder de noodzaak en proportionaliteit – van het voortduren daarvan regelmatig te toetsen (vgl. par. 2.7.2). Bovendien is vanuit kinderrechtenperspectief verdedigbaar dat de rechter, mede gelet op de onschuldpresumptie en het belang van een voortvarende procesgang in jeugdzaken, ook schorsingsvoorwaarden slechts voor een zo kort mogelijke duur mag opleggen.

Alvorens de rechter daadwerkelijk kan overgaan tot de schorsing onder de door hem noodzakelijk en proportioneel geachte voorwaarden, dient de minderjarige verdachte hiermee in te stemmen (artikel 493, zesde lid Sv jo. artikel 27, vijfde lid BTJ). De rechter dient ervoor zorg te dragen dat de minderjarige, met inachtneming van zijn leeftijd en nog in ontwikkeling zijnde vermogens, begrijpt wat de schorsingsvoorwaarden inhouden en wat de consequenties zijn van het al dan niet instemmen, waarna de minderjarige – indien door hem gewenst na consultatie van zijn advocaat en/of ouders – hierover een beslissing kan nemen (vgl. artikel 12 IVRK). Dit instemmingsvereiste is volgens de wetgever bedoeld om te voorkomen dat de impressie ontstaat dat de minderjarige verdachte als een veroordeelde wordt behandeld. Ook verwacht de wetgever dat het de motivatie om tijdens de schorsing mee te werken met de voorwaarden kan vergroten als de minderjarige zelf met die voorwaarden heeft ingestemd. Bovendien wordt de minderjarige hiermee een stem gegeven in de concrete invulling van een onderdeel van het subsidiariteitsvereiste: de minderjarige zal immers slechts instemmen met schorsingsvoorwaarden indien deze in zijn optiek daadwerkelijk minder ingrijpend zijn dan tenuitvoerlegging van de voorlopige hechtenis.

Praktijk:

Als de rechter-commissaris of raadkamer in de praktijk overgaat tot schorsing van de voorlopige hechtenis van een minderjarige, wordt niet zelden een omvangrijk pakket aan bijzondere voorwaarden aan de schorsing verbonden. Zoals ook in eerder onderzoek is gesignaleerd,5 beperken deze bijzondere voorwaarden zich niet per definitie tot verwezenlijking van de uit de gronden van het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis voortvloeiende strafvorderlijke doelstellingen. Sommige rechters blijken zich bij het vaststellen van de schorsingsvoorwaarden vooral te laten leiden door de ‘hulpverleningsbelangen’ van de minderjarige. Deze rechters beschouwen de ruimte die zij hebben om bijzondere voorwaarden te kunnen verbinden aan een schorsing als een instrument om “maatwerk” te kunnen leveren en te kunnen inspelen op de individuele behoeften van de minderjarige, hetgeen (uiteindelijk) recidive moet voorkomen (zie par. 7.7.2). Hierbij hebben de Raad voor de Kinderbescherming en de jeugdreclassering een belangrijke informerende en adviserende rol. De jeugdreclassering is tevens de voornaamste uitvoerder van de schorsing, doordat zij toeziet op de naleving van de schorsingsvoorwaarden en de minderjarige daarin begeleidt. De inbreng van deze instanties kan in de praktijk een dynamiek op gang brengen die sterk bijdraagt aan het hulpverleningskarakter van de schorsing (zie par. 8.7.3).

Een gevolg van deze sterk op hulpverlening georiënteerde benadering is dat de formeel-juridische rechtvaardiging van de schorsing onder voorwaarden (het subsidiariteits- en proportionaliteitsbeginsel) soms ver naar de achtergrond verdwijnt en de schorsing kan verworden tot een – qua inhoud – min of meer zelfstandig kader voor interventies die primair strekken tot het verwezenlijken van hulpverleningsdoelstellingen, waarbij de voorlopige hechtenis fungeert als de ‘stok achter de deur ’ om naleving van de voorwaarden af te dwingen. Sommige rechters laten de invulling van de schorsing zelfs vrijwel volledig over aan de jeugdreclassering, zodat dat zij gedurende de schorsing flexibel kunnen inspelen op de hulpverleningsbehoeften van de minderjarige. Hierdoor kan in de praktijk de situatie ontstaan dat het niet zozeer de schorsingsvoorwaarden zijn die strekken tot verwezenlijking van de doelstellingen van het bevel tot voorlopige hechtenis, maar dat het de voorlopige hechtenis is die in feite ten dienste staat van de verwezenlijking van de hulpverleningsdoelstellingen van de schorsingsvoorwaarden.

In het hulpverleningskarakter van de schorsing onder voorwaarden komen verschillende ‘pedagogische schaduwfuncties’ van schorsingsvoorwaarden naar voren, waaronder primair de bijsturingsfunctie, maar ook de beschermingsfunctie, de bestraffende functie (lees: om een “pedagogisch signaal” af te geven) en de diagnostische functie. Schorsingsvoorwaarden worden gebruikt om een hulpverleningstraject in gang te zetten, waarmee tevens de koers wordt uitgezet voor de rest van de strafzaak (zie hoofdstuk 9). Deze schaduwfuncties hoeven echter – behoudens de op de onschuldpresumptie gebaseerde bezwaren tegen de bestraffende functie – niet per definitie onverenigbaar te zijn met het uitgangspunt dat schorsingsvoorwaarden moeten strekken tot de verwezenlijking van doelstellingen die voortvloeien uit de wettelijke en door het EHRM erkende gronden op basis waarvan de voorlopig hechtenis is bevolen. Denkbaar is bijvoorbeeld dat deze functies ten dienste kunnen staan aan het afwenden van acuut recidivegevaar. Tegelijkertijd valt op dat deze sterk op hulpverlening georiënteerde schaduwfuncties in de praktijk als min of meer zelfstandige rechtvaardigingen worden gebruikt om bijzondere voorwaarden aan de schorsing te verbinden, hetgeen niet past bij het dwangmiddelkarakter van de voorlopige hechtenis en de ratio van de schorsing onder voorwaarden. Dit kan resulteren in een oneigenlijk gebruik van schorsingsvoorwaarden.

Opvallend is voorts dat de praktijk van de schorsing onder voorwaarden – mogelijk ingegeven door de nadruk op hulpverlening – zich kenmerkt door een relatief zwakke rechtspositie van de minderjarige verdachte. Zo blijkt het vereiste dat de minderjarige moet instemmen met de schorsingsvoorwaarden in de praktijk doorgaans weinig om het lijf te hebben. Minderjarige verdachten die het voorarrest als zwaar ervaren, zullen immers met vrijwel alle schorsingsvoorwaarden instemmen om naar huis te mogen.6 De instemming door de minderjarige is op zichzelf dan ook geen sterke waarborg tegen oneigenlijk gebruik van schorsingsvoorwaarden. Voorts valt op dat de werking van schorsingsvoorwaarden welhaast nooit wordt gebonden aan een termijn. In de praktijk kunnen schorsingsvoorwaarden dan ook maanden voortduren zonder dat de noodzaak en proportionaliteit van het voortduren daarvan opnieuw worden beoordeeld door een rechter.7 Dit geldt ook voor ingrijpende vrijheidsbenemende en vrijheidsbeperkende schorsingsvoorwaarden, met als uitzondering dat bij één van de onderzochte rechtbanken de looptijd van de avondklok als schorsingsvoorwaarde standaard wordt begrensd tot twee of drie maanden. Tot slot is gebleken dat sommige jeugdreclasseerders zich – op grond van de schorsingsvoorwaarde die de minderjarige ertoe verplicht zich te houden aan de aanwijzingen van de jeugdreclassering (art. 27, eerste lid, onder 1ë BTJ) – zodanig veel vrijheid toe-eigenen om invulling te geven aan de schorsing dat zij zelfstandig beslissen tot vrijheidsbeperking van de minderjarige, bijvoorbeeld door een avondklok of locatieverbod als aanwijzing te geven (zie par. 8.5.2.2).8 Het is echter de vraag of deze schorsingsvoorwaarde een ‘voldoende duidelijke en voorzienbare’ grondslag vormt voor de rechtmatige vrijheidsbeperking van een minderjarige onder artikel 12 IVBPR en artikel 2 Vierde Protocol EVRM (zie par. 2.7.2)

Aldus moet worden geconcludeerd dat de bescherming van minderjarigen tegen onrechtmatig en willekeurig gebruik van schorsingsvoorwaarden, zoals wordt voorgeschreven in het internationale en Europese kader van kinder- en mensenrechten, in de praktijk niet structureel is gewaarborgd.

Indien de rechter zich bij stap 1) genoodzaakt voelt om de tenuitvoerlegging van de voorlopige hechtenis van een minderjarige verdachte te gelasten, dient hij te bepalen waar en op welke wijze dit zal geschieden. De wet wijst de justitiële jeugdinrichting aan als een bestemming voor de tenuitvoerlegging van voorlopige hechtenis van minderjarigen (artikel 8 Bjj). De rechter heeft op grond van artikel 493, derde lid Sv echter ook de mogelijkheid om de voorlopige hechtenis van een minderjarige op een andere ‘geschikte plaats’ ten uitvoer te leggen, bijvoorbeeld bij de minderjarige thuis. Ook kan de rechter op basis van deze bepaling beslissen om de voorlopige hechtenis in de vorm van nachtdetentie ten uitvoer te leggen. Hoewel de tekst van artikel 493, derde lid Sv de rechter er niet expliciet toe verplicht om deze alternatieve tenuitvoerleggingsmodaliteiten in overweging te nemen, volgt uit het op voorlopige hechtenis van minderjarigen betrekking hebbende internationale en Europese kader van kinder- en mensenrechten dat de rechter hiertoe wel gehouden is. De subsidiariteits- en proportionaliteitsgedachte, die impliciet ten grondslag liggen aan onder meer de rechtspraak van het EHRM en aanbevelingen van het Kinderrechtencomité met betrekking tot voorlopige hechtenis van minderjarigen, brengen immers met zich dat als de rechter beslist tot tenuitvoerlegging van voorlopige hechtenis van een minderjarige verdachte, minder ingrijpende tenuitvoerleggingsmodaliteiten, waar mogelijk, de voorkeur verdienen. Hierbij geldt als uitgangspunt dat tenuitvoerlegging van voorlopige hechtenis in de vorm van (voltijds) insluiting van de minderjarige verdachte in een justitiële jeugdinrichting enkel als uiterste maatregel en voor de kortst mogelijke duur mag worden toegepast. Aldus zal de rechter ook in dit kader de onder stap 1) beschreven dubbele toets van subsidiariteit (lees: het zoeken naar minder ingrijpende, alternatieve modaliteiten) en proportionaliteit (lees: de belangenafweging) – mutatis mutandis – moeten toepassen om tot een passende tenuitvoerleggingsmodaliteit te komen.

Praktijk:

Nachtdetentie en huisarrest spelen in de voorlopige hechtenispraktijk van minderjarigen een beduidend minder prominente rol dan de schorsing onder voorwaarden. Dit beeld is al eerder naar voren gekomen in onderzoeken van Bos e.a. (nachtdetentie) en Terlouw & Kamphorst (elektronisch huisarrest) en wordt in het onderhavige onderzoek bevestigd.9 Het overwegen van deze alternatieve tenuitvoerleggingsmodaliteiten lijkt bij de meeste rechters niet standaard onderdeel uit te maken van hun besluitvormingsproces, zoals de schorsing dit doorgaans wel doet. Opvallend is bovendien dat er voor wat betreft het gebruik van nachtdetentie en huisarrest in de praktijk grote verschillen bestaan tussen de arrondissementen.10 Zo wordt nachtdetentie in sommige arrondissementen regelmatig toegepast, maar in andere arrondissementen in het geheel niet. Uit de interviews met rechters en andere professionele actoren uit de voorlopige hechtenispraktijk komt naar voren dat vooral praktische problemen in de weg (kunnen) staan aan het gebruik van nachtdetentie, zoals de bereisbaarheid van de afstand tussen de justitiele jeugdinrichting en de school van de minderjarige en de bereidheid van de school om mee te werken. Tegelijkertijd wordt er ook door respondenten op gewezen dat een structureler gebruik van nachtdetentie in sommige arrondissementen best mogelijk zou moeten zijn, maar dat er in de praktijk simpelweg te weinig aan wordt gedacht door rechters en de overige professionele actoren.

Ook de praktijk van het huisarrest verschilt per arrondissement. Zo wordt huisarrest in sommige arrondissementen – zij het sporadisch – gebruikt als alternatieve tenuitvoerleggingsvorm van voorlopige hechtenis, terwijl huisarrest in andere arrondissementen de vorm krijgt van een bijzondere voorwaarde die aan een schorsing kan worden verbonden. Rechtbanken blijken dus verschillende juridische titels te gebruiken om (vormen van) huisarrest op te baseren.11 Dit heeft tot gevolg dat minderjarige verdachten die zich feitelijk in een soortgelijke situatie bevinden (lees: in huisarrest) een wezenlijk verschillende rechtspositie kunnen hebben. Als huisarrest wordt toegepast als tenuitvoerleggingsmodaliteit van voorlopige hechtenis gelden immers de termijnen van artikel 64 en 66 Sv, zal de in huisarrest doorgebrachte tijd bij veroordeling worden verrekend met de op te leggen straf (artikel 27 Sr) en kan de verdachte, indien uiteindelijk geen straf of maatregel wordt opgelegd, een verzoek tot schadevergoeding indienen (artikel 89 Sv). Deze rechtswaarborgen gelden echter niet als huisarrest als bijzondere voorwaarde aan de schorsing wordt verbonden. Vooral het feit dat niet is gegarandeerd dat huisarrest als schorsingsvoorwaarde is gebonden aan termijnen, verdraagt zich slecht met het kinderrechtelijke uitgangspunt dat vrijheidsbeneming van minderjarigen in de voorfase van het strafproces slechts voor de kortst mogelijke duur mag worden toegepast.