4.4.9 De eenzijdige verklaring als bron van de hoofdelijkheid

Hoofdelijkheid kan voortvloeien uit de wet of uit rechtshandelingen.1 Hoewel niet is vereist dat hoofdelijkheid uitdrukkelijk is overeengekomen (de term hoofdelijkheid hoeft niet door partijen te zijn gebruikt), dient de bedoeling van een partij om zich als hoofdelijk schuldenaar te verbinden voldoende duidelijk te blijken uit de uitleg van de rechtshandeling. Anders dan in een aantal andere rechtsstelsels2 geldt naar Nederlands recht dat wanneer deze bedoeling niet duidelijk is en er reden bestaat voor twijfel, hoofdelijkheid niet mag worden aangenomen.3

In het geval van een 403-verklaring ontstaat hoofdelijke gebondenheid door het enkel afleggen van een eenzijdige verklaring. Nu is het zo dat hoofdelijke verbondenheid kan ontstaan zonder dat daar een wederkerige rechtshandeling voor is vereist.4 De grondslag voor hoofdelijke gebondenheid wordt gegeven in artikel 6:6 lid 2 BW:

Deze bepaling koppelt het rechtsgevolg hoofdelijke verbondenheid aan twee situaties:

De hoofdelijke gebondenheid van de consoliderende rechtspersoon vloeit voort uit een rechtshandeling en niet uit de wet, aangezien de aansprakelijkheid van de consoliderende rechtspersoon wordt gebaseerd op de 403-verklaring en niet op artikel 2:403 BW. Wordt aangenomen dat hoofdelijke aansprakelijkheid ontstaat op basis van louter de 403-verklaring, zonder acceptatie daarvan door de schuldeiser,5 dan wordt op basis van een eenzijdige verklaring een vorderingsrecht aan het vermogen van de schuldeiser toegevoegd, want hoofdelijkheid leidt tot het ontstaan van meerdere vorderingsrechten. Aangenomen wordt dat er evenveel (zelfstandige) vorderingsrechten als schuldenaren bestaan.

Wordt het als onaanvaardbaar beschouwd dat een partij eenzijdig een vorderingsrecht aan het vermogen van een derde kan toevoegen, dan zal de acceptatie van die derde eerst nodig zijn om de totstandkoming van het vorderingsrecht te voltooien. Er is dan geen sprake meer van een eenzijdige rechtshandeling als bron van de hoofdelijkheid. Er is dan sprake van een situatie die meer lijkt op aanbod en aanvaarding. Dat leidt dan vervolgens tot de conclusie dat er een overeenkomst tot stand is gekomen tussen de consoliderende rechtspersoon en de schuldeiser van de vrijgestelde rechtspersoon. Is de conclusie dat sprake is of moet zijn van een overeenkomst, dan komt de kwalificatie van de hoofdelijkheid al ras in gevaar. Bepaalde overeenkomsten kwalificeren – ongeacht de naam die partijen daaraan geven en ongeacht de door de partijen gebruikte bewoordingen – dwingendrechtelijk als borgtocht. Over de kwalificatie van de 403-verklaring en de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen, zal nog specifieker in worden gegaan in de hoofdstukken 7 en 9.