11.4.2 De transparantieverplichting als onderdeel van het gelijkheidsbeginsel?

In dit artikel staat de Unierechtelijke transparantieverplichting centraal. Opvallend is dat het Hof van Justitie in zijn arresten over de transparantieverplichting inconsequent is in de gehanteerde terminologie. In arresten wordt wisselend gesproken over het ’het beginsel van doorzichtigheid,1 een ’verplichting tot transparantie’,2 ‘transparantieverplichting’3 en ’transparantiebeginsel’.4

Van belang is verder dat het Hof van Justitie de transparantieverplichting vaak koppelt aan het beginsel van gelijke behandeling. Soms wordt geoordeeld dat het beginsel van gelijke behandeling een verplichting tot transparantie ’omvat’,5 soms dat een besluit ’zowel het beginsel van gelijke behandeling van de potentiële inschrijvers als met het transparantiebeginsel’ in overeenstemming moet zijn6 en soms over ’de beginselen van gelijke behandeling, nondiscriminatie en transparantie’.7 Ook wordt gesproken van ’het beginsel van gelijke behandeling en de daarvan afgeleide transparantieverplichting’,8 het ’beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt [van het beginsel van gelijke behandeling – toev. AD.] ’9 en het ’transparantiebeginsel, dat een logisch uitvloeisel is van het gelijkheidsbeginsel’.10 In oktober 2013 oordeelde het Hof van Justitie dat ‘het Unierecht met name het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers of gegadigden en de daaruit voortvloeiende verplichting tot transparantie’ toepast.11

Het is de vraag of ook in het Nederlandse bestuursrecht een koppeling gemaakt zou kunnen worden tussen het gelijkheidsbeginsel en transparantieverplichtingen. Opvallend is dat bij de Nederlandse bestuursrechter een beroep op het gelijkheidsbeginsel bij procedures over schaarse besluiten zelden slaagt.12 Dit komt wellicht door een verschil tussen de strekking van het Europese gelijkheidsbeginsel en het nationale gelijkheidsbeginsel. Het nationale beginsel wordt vaak beschreven als het uitgangspunt dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden en ongelijke gevallen ongelijk. Dit wordt echter aldus uitgelegd dat slechts sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel als vanuit een specifiek gezichtspunt sprake is van ongelijke behandeling waarvoor geen rechtvaardiging bestaat. Er moet sprake zijn van juridisch relevante verschillen.13 Het gelijkheidsbeginsel heeft aldus een comparatief element.14 De Unierechtelijke transparantieverplichting bevat vooral een eis tot correcte vaststelling, openbaarmaking en toepassing van regels. Als deze regels niet worden nageleefd dan wordt de transparantieverplichting geschonden, omdat (bijvoorbeeld door een gebrekkige bekendmaking of onduidelijk criterium) potentiële aanvragers kunnen zijn benadeeld. Zolang de Nederlandse bestuursrechter toetst aan het gelijkheidsbeginsel door uitsluitend na te gaan of in een concreet geval daadwerkelijk sprake is van een benadeling van een groep ten opzichte van een andere groep, kan de transparantieverplichting niet als onderdeel van het gelijkheidsbeginsel fungeren.