4.4.2.1 Draagplicht als sleutelcriterium

129. Onderling verhaal door hoofdelijk schuldenaren. Waar de keuzevrijheid van de schuldeiser en met name de bevrijdende werking van de nakoming het wezen van de hoofdelijke verbondenheid markeren in de verhouding tussen de schuldeiser en de hoofdelijk schuldenaren,1 vormt de mogelijkheid van verhaal door een aangesproken schuldenaar op zijn medeschuldenaren het belangrijkste kenmerk van de rechtsverhouding tussen hoofdelijk schuldenaren. Indien een schuldenaar de hoofdelijk verschuldigde prestatie verricht, heeft hij er doorgaans belang bij om van zijn medeschuldenaren een bijdrage te verlangen. De wet biedt hem daartoe verschillende mogelijkheden.

In de eerste plaats kan de schuldenaar die aan zijn schuldeiser meer heeft voldaan dan het gedeelte van de schuld dat hem aangaat in zijn verhouding tot zijn medeschuldenaren (zijn ‘draagplicht’), regres nemen op die medeschuldenaren (art. 6:10 BW). Op dit regresrecht ga ik in par. 4.4.2.2 nader in.

In de tweede plaats kan de schuldenaar die zijn draagplicht heeft overschreden zich bedienen van nevenrechten die de schuldenaar kon inroepen jegens zijn medeschuldenaren en/of derden. Dergelijke rechten gaan door subrogatie over op de presterende schuldenaar (art. 6:12 lid 1 BW). Subrogatie bespreek ik nader in par. 4.4.2.3.

In de derde plaats is denkbaar dat de schuldeiser die krachtens regres of subrogatie verhaal kan nemen, daarin niet slaagt, bijvoorbeeld omdat de tot bijdragen verplichte medeschuldenaar insolvent is of anderszins geen verhaal biedt. Voor dat geval biedt het ‘omslagstelsel’ van art. 6:13 BW een oplossing. Dit stelsel bespreek ik in par. 4.4.2.4.

In de vierde plaats kan de schuldenaar die meer presteert dan zijn eigen draagplicht mogelijk een beroep doen op andere grondslagen voor het verkrijgen van verhaal. Is sprake van een contractuele rechtsverhouding tussen hoofdelijk schuldenaren, dan kan die rechtsverhouding meebrengen dat een verhaalsrecht bestaat.2 Daarnaast kan worden gedacht aan een schadevergoedingsvordering op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), zaakwaarneming (art. 6:203 BW) en/of ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW).3 Deze verhaalsrechten bespreek ik in par. 4.4.2.5.

130. Ratio verhaalsrechten van hoofdelijk schuldenaren. Hiermee wordt tevens duidelijk dat de normatieve grondslag voor de verhaalsrechten van hoofdelijk medeschuldenaren moet worden gezocht in het voorkomen van een verrijking van de niet-presterende schuldenaren.4 Bij gebreke van verhaalsrechten zou een prestatie van een van de hoofdelijk schuldenaren tot een verrijking kunnen leiden, omdat ook de andere schuldenaren daardoor van hun verplichting worden bevrijd, zonder dat zij een prestatie hebben verricht.5 De verarming die daarmee gepaard zou gaan, is het deel van de waarde van de door de presterende schuldenaar verrichte prestatie, voor zover deze prestatie zijn draagplicht overschrijdt. Dergelijke verrijkingen en verarmingen treden echter niet op omdat de wet de presterende schuldenaar verhaalsrechten toekent om een dergelijke verrijking en/of verarming te voorkómen.6 Deze verhaalsrechten kunnen worden gezien als tegenhanger van de bevrijdende werking van een prestatie door één van de hoofdelijk schuldenaren (art. 6:7 lid 2 BW). Zijn de schuldenaren door een rechtsfeit bevrijd, dan kan dit aanleiding geven tot verhaal; zo niet, dan bestaat in beginsel geen wettelijk verhaalsrecht uit hoofde van art. 6:10 e.v. BW.7

131. Draagplicht als sleutelcriterium. Voor het al dan niet kunnen nemen van verhaal door een presterende schuldenaar op zijn medeschuldenaren is bepalend of zijn prestatie het gedeelte van de schuld dat hem aangaat, overschrijdt. Dit geldt zowel voor regres (art. 6:10 lid 1 BW) als subrogatie (art. 6:12 lid 1 BW). De kernvraag is hoe men bepaalt in hoeverre de schuld de respectieve schuldenaren aangaat, met andere woorden: hoe men bepaalt wat de draagplicht is van iedere schuldenaar. Her en der geeft de wet zelf een nadere invulling,8 maar in de overige gevallen komt het aan op uitleg van art. 6:10 en 6:12 BW.

De wettekst biedt op dit punt weinig houvast. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat dit een bewuste keuze is geweest, omdat hieromtrent “geen algemene regels [zijn] te geven”.9 Wel geeft de Toelichting Meijers enkele aanknopingspunten. In de eerste plaats kan gewicht toekomen aan een onderlinge contractuele of andere rechtsverhouding waarin de draagplicht is vormgegeven, of aan de rechtsverhouding waarbij de schuldenaren zich hoofdelijk hebben verbonden.10 Inmiddels wordt aangenomen dat een contractuele afspraak over de draagplicht leidend is.11 Daarbij dienen uiteraard wel alle hoofdelijk schuldenaren betrokken te zijn, omdat de draagplicht van de een van invloed is op de draagplicht van de anderen (het gaat om communicerende vaten), en het niet mogelijk is om de draagplicht van een hoofdelijk schuldenaar zonder diens medewerking te vergroten. Zijn aan een dergelijke afspraak niet alle hoofdelijk schuldenaren gebonden, dan kan de draagplichtafspraak hoogstens betrekking hebben op de onderlinge verdeling van het deel van de schuld waarvoor de wel betrokkenen gezamenlijk draagplichtig zijn. In de tweede plaats kan, indien de schuld om baat is aangegaan, gewicht toekomen aan de mate waarin de schuld aan iedere schuldenaar ten goede is gekomen (het ‘profijtbeginsel’).12 In de derde plaats kan volgens de Toelichting Meijers het beginsel van ongerechtvaardigde verrijking een rol spelen.13 Bij schadevergoedingsvorderingen kan voorts worden meegewogen in welke mate de schuldenaren aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen. Soms vloeit dit met zoveel woorden uit de wet voort (art. 6:10 jo. art. 6:102 en art. 6:101 lid 1 BW), maar ook in andere gevallen kan de verwijtbaarheid een rol spelen.14 Sinds de implementatie van Richtlijn 2014/104/EU in het Nederlandse recht geldt art. 6:10 jo. art. 6:102 en art. 6:101 lid 1 BW eveneens voor de invulling van de draagplicht bij hoofdelijke aansprakelijkheid wegens schending van mededingingsrecht, ter implementatie van het begrip ‘relatieve verantwoordelijkheid’ uit de richtlijn.15

Het centraal stellen van de draagplicht van iedere hoofdelijk schuldenaar zorgt ervoor dat iedere schuldenaar uiteindelijk het deel van de schuld draagt waarvoor hij in de interne verhoudingen verantwoordelijk is. Daarmee kan men het moeilijk oneens zijn, maar praktisch doen zich soms complicaties voor. Het wettelijk systeem veronderstelt immers dat bekend is wie allemaal hoofdelijk schuldenaar zijn, en in welke mate ieder van hen verantwoordelijk is. Een (beweerdelijk) hoofdelijk schuldenaar die door een verhaalzoekende medeschuldenaar wordt aangesproken tot bijdragen in een gedelgde schuld, zal zich geregeld niet alleen verweren met de stelling dat hij helemaal niet aansprakelijk is jegens de schuldeiser – en dus ook niet hoofdelijk is verbonden jegens hem –, maar ook dat hij indien hij tóch aansprakelijk mocht zijn, niet of nauwelijks draagplichtig is. De verhaalzoekende medeschuldenaar zal zich daarentegen juist op het standpunt stellen dat de schuldenaar tot wie hij zich richt, een grote draagplicht heeft. Mede gelet op de procesrechtelijke beperkingen, in het bijzonder het gegeven dat in procedures niet altijd alle partijen betrokken zullen zijn,16 zal het niet altijd eenvoudig zijn om dan ieders draagplicht vast te stellen.

Men zou aan dat bezwaar kunnen ontkomen door niet uit te gaan van ieders ‘absolute’ draagplicht, maar van ieders ‘relatieve draagplicht’. Een combinatie van beide benaderingen komt voor in de regel van art. 6:102 lid 2 BW17 (in het Duits worden beide benaderingen in dat kader aangeduid als ‘Gesamtschau’ en ‘Einzelabwegung’).18 Aan de algemene regeling van art. 6:10 BW ligt echter de absolute draagplicht-gedachte ten grondslag. Ook de Hoge Raad gaat daarvan uit, aangezien hij in het arrest ASR/Achmea overwoog dat “de regresvordering pas ontstaat indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat”.19 Zou het gaan om relatieve draagplichten, dan zou iedere betaling door een hoofdelijk schuldenaar die niet voor 100% van de totale schuld draagplichtig is, leiden tot een regresvordering; er ontstaat echter pas een wettelijke regresvordering indien de absolute draagplicht van een hoofdelijk schuldenaar is overschreden.

132. Draagplicht voor gelijke delen is niét het uitgangspunt. Er is uitdrukkelijk van afgezien om als algemeen uitgangspunt te hanteren dat hoofdelijk medeschuldenaren voor gelijke delen in de schuld moeten bijdragen.20 Kan evenwel geen draagplicht worden vastgesteld op grond van de hiervoor genoemde factoren, dan kan bijdragen in gelijke delen echter wel aangewezen zijn.21 Deze regels hebben vooral bewijsrechtelijke implicaties.22 Wil de presterende hoofdelijk schuldenaar verhaal nemen op zijn medeschuldenaren, dan dient hij te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij meer heeft betaald dan zijn draagplicht.23 Hij beroept zich immers op een rechtsgevolg (art. 150 Rv), namelijk het ontstaan van een verhaalsvordering vanwege het overschrijden van zijn draagplicht. Omgekeerd zal de aangesproken medeschuldenaar die zich hiertegen wil verweren, zelf mogelijk moeten onderbouwen waarom de draagplicht van de presterende schuldenaar hoger is dan die schuldenaar doet voorkomen. De mate waarin dit van hem kan worden verwacht, is afhankelijk van de mate waarin de verhaalzoekende medeschuldenaar zijn stelling onderbouwt,24 maar de aangesproken schuldenaar kan zich in beginsel niet beroepen op een uitgangspunt van draagplicht naar gelijke delen.25 Kan echter niet worden bewezen in welke mate de verschillende schuldenaren aan de schuld hebben bijgedragen, dan kan – als restregel – een gelijke verdeling plaatsvinden, zo volgt bijvoorbeeld uit het arrest London/Delta Lloyd voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:99 jo. art. 6:102 BW.26 Dit lijkt paradoxaal, omdat de verhaalzoekende schuldenaar immers het bewijsrisico draagt van de stelling dat zijn draagplicht is overschreden, terwijl hij dus soms ook verhaal vindt indien hij niet kan aantonen in welke mate hij en zijn medeschuldenaar ieder draagplichtig zijn. Wellicht dat een parallel met de begroting van schade hier verhelderend kan zijn.27 De benadeelde draagt weliswaar het bewijsrisico van de stelling dat sprake is van (enige) schade, maar slaagt hij daarin, dan staat het de rechter vrij de omvang daarvan zo nodig te schatten (art. 6:97 BW).28 Mogelijk ligt aan de rechtsregel uit London/Delta Lloyd eenzelfde gedachte ten grondslag: de verhaalzoekende schuldenaar draagt het bewijsrisico van de stelling dat zijn draagplicht is overschreden, maar slaagt hij daarin, dan staat het de rechter vrij om de omvang van de verplichting tot bijdragen op 50% te stellen. Een hoofdelijk schuldenaar die wel aannemelijk kan maken dat hij niet voor 100% draagplichtig is, maar niet in welke mate dan wel, staat dan niet zonder meer met lege handen.

In een enkel geval hanteert de wet wel nadrukkelijk als uitgangspunt dat de schuldenaren in gelijke mate moeten bijdragen. Art. 6:166 lid 2 BW bepaalt dat de draagplicht van de aansprakelijke groepsleden in beginsel gelijk is, tenzij de billijkheid in de gegeven omstandigheden een andere verdeling vordert.30 In de literatuur is wel verdedigd dat een dergelijk uitgangspunt altijd zou moeten gelden, dus ook buiten de groepsaansprakelijkheid.31 Een dergelijk uitgangspunt doet in mijn ogen geen recht aan de posities van de verschillende hoofdelijk aansprakelijke partijen, die nu eenmaal doorgaans van elkaar verschillen.32 De groepsaansprakelijkheid kent als bijzonderheid dat wordt geabstraheerd van het causale verband tussen de individuele groepsdeelname en de door de groepsgedraging veroorzaakte schade. Daarin kan mijns inziens een rechtvaardiging worden gevonden voor gelijke delen als uitgangspunt, omdat de mate waarin iedere groepsdeelname aan de schade heeft bijgedragen dan geregeld niet kan worden vastgesteld.

Het is in mijn ogen ook geen toeval dat de wetgever in art. 6:166 lid 2 BW en de Hoge Raad in het arrest London/Delta Lloyd in het kader van art. 6:99 jo. 6:102 lid 1 BW komt tot een draagplichtverdeling voor gelijke delen. In beide gevallen gaat het immers om gevallen waarin zich uit de aard der zaak niet laat vaststellen wat de causale bijdrage is geweest van iedere dader. Bij groepsaansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:166 BW is dat het geval omdat wordt geabstraheerd van het causale verband tussen de individuele groepsdeelname en de schade;33 bij alternatieve veroorzaking in de zin van art. 6:99 BW is dat het geval omdat niet kan worden vastgesteld of de schade ook zou zijn ingetreden zonder het aansprakelijkheidscheppend handelen van de ene of de andere dader.34 Draagplicht voor gelijke delen is daarmee naar geldend recht slechts aanvaard in gevallen waarin de mate van bijdragen niet kan worden vastgesteld.

133. Draagplichtverdeling bij concernkrediet. De roep om een vaste verdeelsleutel in de literatuur klinkt het luidst ten aanzien van de draagplichtverdeling bij ‘concernkredieten’.35 Met name Bartman heeft zich een voorstander getoond van een regel die erop neerkomt dat concernvennootschappen in beginsel in gelijke mate in de schuld moeten bijdragen.36 Een dergelijke regel is onmiskenbaar praktisch, omdat zij op de meest eenvoudige wijze bepaalt wat ieders draagplicht is.37 Het grote nadeel is echter dat hij erg onrechtvaardig uitpakt indien tussen de hoofdelijk schuldenaren grote verschillen bestaan in de mate waarin zij baat hebben gehad van het krediet.

Uit het arrest Janssen q.q./JVS Beheer blijkt dat de Hoge Raad niet snel aanneemt dat bijdragen in gelijke delen is aangewezen.38 Het ging in deze zaak om een krediet ter grootte van fl. 1.000.000,- dat door ABN Amro Bank N.V. (ABN Amro) was verstrekt aan Cekadak Noord B.V. (Cekadak) en JVS Beheer B.V. (JVS) gezamenlijk. Beide vennootschappen behoorden tot hetzelfde concern, met JVS als moedermaatschappij. Ten tijde van de beëindiging van de kredietrelatie door de bank in 2006 stond in een bedrag van € 432.730,34 aan schuld open, dat Cekadak en JVS gezamenlijk aan de bank verschuldigd waren. Kort na de beëindiging van de kredietrelatie is Cekadak in staat van faillissement verklaard. Daarna heeft ABN Amro een bedrag van € 172.689,61 ten laste van de rekening van JVS geboekt. De curator van Cekadak stelt zich op het standpunt dat Cekadak de resterende schuld aan ABN Amro heeft voldaan en dat – uitgaande van een 50/50 draagplichtverdeling – JVS verplicht is het verschil tussen diens draagplicht en het door JVS betaalde bedrag aan Cekadak dient te betalen. JVS vordert daarentegen – ervan uitgaande dat zij niet draagplicht is – bijdrage van Janssen q.q. ter hoogte van de door JVS gedane betaling. Het hof had de vorderingen van de curator afgewezen. Het daartegen gerichte cassatiemiddel trof doel: de zaak werd verwezen en in de procedure na cassatie en verwijzing moest worden nagegaan of en, zo ja, in welke mate JVS draagplichtig was. Daarbij geeft de Hoge Raad sturing aan de procedure na cassatie en verwijzing, met de volgende overweging:39

Dit geldt zowel indien de externe aansprakelijkheid voor gelijke delen is als wanneer sprake is van hoofdelijke verbondenheid, zo overweegt de Hoge Raad.

In de prejudiciële beslissing inzake Reiziger q.q./Brogema Real Estate heeft de Hoge Raad bevestigd dat het antwoord op de vraag of en zo ja in welke mate de schuld een individuele schuldenaar aanging, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, en voegde hij daaraan toe dat daarbij ook “betekenis kan toekomen aan het feit dat de andere (zuster)vennootschap direct of indirect profijt heeft gehad van de lening of het krediet”.40

Bij hoofdelijke verbondenheid voor concernkrediet geldt dus dat de onderlinge draagplicht primair wordt bepaald door een onderlinge regeling. Ook de parlementaire geschiedenis gaat daarvan uit:41

Deze passage maakt mijns inziens duidelijk dat partijen zelf hun draagplicht kunnen vormgeven, en dat aldus ruimte bestaat voor partijautonomie. Daarbij past wel de belangrijke kanttekening dat een dergelijke contractuele regeling alleen het gewenste resultaat heeft indien het gaat om een “tussen de hoofdelijk verbonden schuldenaren onderling” getroffen regeling, dat wil zeggen: een regeling waarbij zij allen partij zijn. Het contractueel bepalen van de draagplicht van de ene schuldenaar heeft immers ook implicaties voor de draagplichten van de andere hoofdelijk schuldenaren, en de draagplicht van die andere schuldenaren kan slechts contractueel worden beïnvloed met hun medewerking.42

Hebben de hoofdelijk schuldenaren zelf geen afspraken gemaakt over hun draagplichten, dan is van belang of de desbetreffende concernvennootschap het krediet heeft gebruikt of het te harer beschikking is gekomen, met andere woorden: of zij daarvan profijt heeft gehad (het ‘profijtbeginsel’),43 maar tevens moet acht worden geslagen op alle overige relevante omstandigheden van het geval is. Ook hier geldt dus: gelijke delen is niet het uitgangspunt. Mogelijk dat hierbij nog een andere factor speelt, namelijk dat indien bij concernkrediet een uitgangspunt van draagplicht voor gelijke delen zou bestaan, dit mogelijk een prikkel vormt voor risico-avers gedrag. Anders dan bij buitencontractuele aansprakelijkheid, hebben hoofdelijk schuldenaren die verbonden zijn tot terugbetaling van concernkrediet immers soms invloed op de mate waarin zij draagplichtig zijn, namelijk indien het een krediet betreft waartoe zij alle toegang hebben, waarbij zij door al dan niet van het krediet gebruik te maken hun draagplicht kunnen beïnvloeden. Zou men een gelijk deel daarbij als uitgangspunt nemen, dan fungeert dat deel in gevallen waarin bewijs van het precieze aandeel moeilijk te leveren is – denk aan slechte administratie en/of overdracht van een van de concernvennootschappen – feitelijk als bovengrens voor de draagplicht, waardoor er daarboven geen prikkel bestaat om de totale schuld klein te houden. Om die reden zou ik geen voorstander zijn van een dergelijke regel.

134. Draagplichtverdeling bij hoofdelijke schadevergoedingsverbintenissen. Voor hoofdelijke schadevergoedingsverbintenissen geeft de wet met art. 6:102 lid 1 jo. art. 6:101 lid 1 BW nadere invulling aan de draagplicht uit hoofde van art. 6:10 lid 2 BW. De kern van deze bepaling is dat de verdeling van een gedelgde hoofdelijke schuld tussen de hoofdelijk schuldenaren aan de hand van dezelfde maatstaven geschiedt als de verdeling van de schade tussen een dader en een benadeelde op grond van ‘eigen schuld’ (art. 6:101 lid 1 BW).

Art. 6:101 lid 1 BW biedt de rechter de mogelijkheid om een schadevergoedingsplicht te corrigeren vanwege omstandigheden die voor risico van de benadeelde komen en die hebben bijgedragen aan het ontstaan en/of de omvang van de schade. Daarbij moet het uiteraard wel gaan om omstandigheden die niet in de weg staan aan het aannemen van condicio sine qua non-verband, omdat in dat geval geen sprake is van een schadevergoedingsverbintenis (en art. 6:101 BW geen toepassing kan vinden).44 Niettemin kunnen aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden ook dan hebben bijgedragen aan de schade. Neem bijvoorbeeld het geval dat de benadeelde letsel heeft opgelopen bij een verkeersongeval waarvoor een ander aansprakelijk is, maar hij lang heeft gewacht met het raadplegen van een arts, waardoor hij in verdergaande mate arbeidsongeschikt is geraakt dan zonder het ongeval het geval zou zijn geweest. Er is dan een correctie mogelijk op de omvang van de schadevergoedingsverbintenis, die in twee stappen verloopt.45 Indien die schade daardoor niet € 100.000, maar € 125.000 bedraagt, en het niet raadplegen van de arts aan de benadeelde kan worden toegerekend, kan de rechter de vergoedingsplicht met € 25.000 verminderen omdat het slachtoffer in zoverre zelf heeft bijgedragen aan zijn schade (de causale fase; art. 6:101 lid 1 BW). Vervolgens kan deze vermindering zo nodig geheel of gedeeltelijk ongedaan worden gemaakt, of kan de schadevergoedingsverplichting juist nog verder worden verminderd, indien de billijkheid dit gelet op de omstandigheden van het geval vereist (de billijkheidscorrectie; art. 6:101 lid 1, slot BW). Tot die omstandigheden behoort ook de mate van schuld (‘verwijtbaarheid’), aldus uitdrukkelijk de wettekst. Aan de hand van de billijkheidscorrectie kan de rechter in plaats van € 25.000 een vermindering van bijvoorbeeld € 50.000 toepassen, maar ook van € 10.000, de schadevergoedingsverbintenis geheel laten vervallen of juist ongewijzigd in stand laten.46

Art. 6:102 lid 1 BW verklaart deze regeling van overeenkomstige toepassing op het vaststellen van de draagplicht van verschillende schuldenaren die hoofdelijk tot schadevergoeding zijn gehouden. Voor die draagplicht is dan bepalend in welke mate aan de verschillende hoofdelijk schuldenaren toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen (causaliteit), en de vraag of een verdeling langs die lijnen in de gegeven omstandigheden niet onbillijk is (billijkheid).

Vooropgesteld zij dat ook bij de invulling van de draagplicht ten aanzien van hoofdelijke verbintenissen tot schadevergoeding een tussen de hoofdelijk schuldenaren bestaande rechtsverhouding leidend is.47 Een dergelijke overeenkomst kan ook worden overeengekomen nadat de hoofdelijke verbondenheid is ontstaan en zelfs indien reeds enig bedrag aan de schuldeiser is betaald, bijvoorbeeld in de vorm van een vaststellingsovereenkomst.48

Is er geen rechtsverhouding waaruit een draagplichtverdeling kan worden afgeleid, dan zal de aard van de aansprakelijkheid van de verschillende hoofdelijk schuldenaren een belangrijke rol spelen.49 Zo staat de aansprakelijkheid van de overheid in het algemeen50 en ‘toezichthouders’51 in het bijzonder geregeld náást de aansprakelijkheid van een ander, bijvoorbeeld degene die onder toezicht staat. Hetzelfde geldt soms voor aansprakelijkheid van ‘private’ toezichthouders.52 Men zou dan kunnen spreken van ‘eerstegraads’ en ‘tweedegraads’ aansprakelijkheid,53 of van ‘primaire’ en ‘secundaire daders’.54 Hoewel dit niet altijd het geval zal zijn, is secundaire aansprakelijkheid geregeld het resultaat van een nalaten, bijvoorbeeld het nalaten voldoende toezicht te houden. Een dergelijke omstandigheid bemoeilijkt het vaststellen van de mate waarin de schuldenaren aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen, omdat een doen en een nalaten wezenlijk van elkaar verschillen.55 Wat te denken van (het fictieve geval dat) een bank die haar financiën niet op orde heeft en daardoor schade veroorzaakt bij haar klanten, terwijl de toezichthouder ook steken heeft laten vallen door te laat in te grijpen? Naar ik meen kan een dergelijke omstandigheid worden meegewogen bij het bepalen van de draagplicht aan de hand van art. 6:102 jo. art. 6:101 BW, in de vorm van de aard van de aansprakelijkheid, en zal een nalaten daarbij in beginsel minder zwaar wegen dan een doen.

Een tweede factor is de mate van verwijtbaarheid. Zo kan opzet van de ene schuldenaar meebrengen dat hij in zijn verhouding tot de medeschuldenaren een groot deel van de schade dient te dragen, of die schade zelfs volledig voor zijn rekening komt.56 Hetzelfde geldt voor twee schuldenaren, waarvan de ene wegens schuld, en de ander slechts kwalitatief tot schadevergoeding is gehouden. In de literatuur wordt aangenomen dat hierbij als uitgangspunt geldt dat in een dergelijk geval de kwalitatief aansprakelijke geen draagplicht heeft, zodat hij volledig regres kan nemen op zijn medeschuldenaar die schuld heeft, behoudens gevallen waarin de wet of de billijkheid een andere verdeling vordert.57 Zo voorziet art. 6:170 lid 3 BW in een draagplichtverdeling bij werkgeversaansprakelijkheid, waarbij de ondergeschikte in beginsel geen draagplicht heeft, behoudens opzet of bewuste roekeloosheid.58

Een derde factor waarmee men bij het bepalen van de draagplicht rekening kan houden, is de mate waarin de verschillende schuldenaren voordeel hebben genoten van hun aansprakelijkheidscheppend gedrag.59 Het profijtbeginsel speelt dus ook hier een rol.

Hoewel dit niet uit de parlementaire geschiedenis blijkt, is wel betoogd dat bij het bepalen van de draagplichtverdeling van hoofdelijk aansprakelijke ondernemingen acht kan worden geslagen op hun respectieve marktaandelen. Bekend is de conclusie van Hartkamp voor het arrest DES-dochters, waarin hij voor de producenten van DES een externe marktaandeelaansprakelijkheid voorstond.60 De Hoge Raad wees een dergelijke externe aansprakelijkheid van de hand en nam hoofdelijke aansprakelijkheid aan,61 en liet in het midden of marktaandelen wel kunnen dienen ter vaststelling van de draagplicht van hoofdelijk schuldenaren.62 Nieuwenhuis en Brunner menen dat een dergelijke draagplichtverdeling in het kader van productaansprakelijkheid goed kan worden toegepast.63 Het argument dat de Hoge Raad aanvoert voor het afwijzen van een externe aansprakelijkheid naar marktaandelen, betekent wat mij betreft niet dat marktaandelen niet zouden kunnen worden gebruikt om de interne draagplicht te bepalen van hoofdelijk schuldenaren die op dezelfde economische markt actief zijn. De Hoge Raad acht het onaanvaardbaar om het risico op het traceren van (alle) producenten op de slachtoffers te laten rusten.64 Zijn de verschillende producenten hoofdelijk verbonden, dan is er mijns inziens geen beletsel om voor de interne draagplicht aan te knopen bij hun relatieve marktaandelen. Een dergelijke maatstaf of factor in het kader van de draagplichtverdeling is recent nieuw leven in geblazen door de implementatie van Richtlijn 2014/104/EU in het Nederlandse recht, omdat in die richtlijn expliciet wordt verwezen naar marktaandelen als mogelijke factor bij het bepalen van de draagplicht.65 Uit de gepubliceerde rechtspraak blijkt niet dat deze maatstaf reeds door de rechter wordt gehanteerd, maar ik sluit niet uit dat hiervan reeds gebruik wordt gemaakt in het kader van schikkingsonderhandelingen.66 Ik acht het niet uitgesloten dat een verdeling naar relatieve marktaandelen ook is aangewezen buiten gevallen van schadevergoeding wegens schending van mededingingsrecht; art. 6:102 jo. art. 6:101 lid 1 BW biedt daarvoor de ruimte.67 Een dergelijke benadering kan ook worden ingepast in de draagplichtverdeling naar billijkheid bij groepsaansprakelijkheid (art. 6:166 lid 2 BW).68

135. Draagplichtverdeling bij ‘eigen schuld’ van de benadeelde (art. 6:102 lid 2 BW). De wet voorziet in een bijzondere regel voor het geval meerdere partijen verplicht zijn dezelfde schade te vergoeden, en de benadeelde ‘eigen schuld’ heeft (art. 6:102 lid 2 BW). Er zijn dan dus (minimaal) drie veroorzakingsbijdragen, waarvan er (minimaal) één voor rekening van de benadeelde komt. Art. 6:102 lid 2 BW vindt een balans tussen twee extremen: enerzijds is dat een afweging van alle veroorzakingsbijdragen (in het Duits aangeduid als Gesamtschau), anderzijds is dat een afweging van enkel de veroorzakingsbijdrage van de aangesproken schuldenaar tegen die van de benadeelde (in het Duits in aangeduid als Einzelabwegung).69

Aan de geschetste nadelen kan men ontkomen door de aansprakelijkheid ‘op te knippen’ conform ieders veroorzakingsbijdrage.72 Voor het deel van de schade waarvoor de benadeelde zelf verantwoordelijk wordt geacht, bestaat dan geen verplichting tot schadevergoeding, terwijl het overige deel wordt verdeeld over de aansprakelijke partijen conform hun respectieve veroorzakingsbijdragen. Een dergelijke oplossing heeft als voordeel dat de schade ‘eerlijk’ over alle partijen wordt verdeeld – in feite worden de interne en externe aansprakelijkheid in elkaar geschoven –, maar heeft als nadeel dat de benadeelde die ook maar een klein deel eigen schuld heeft, niet langer de bescherming geniet die van hoofdelijke aansprakelijkheid uitgaat. Dit zou meebrengen dat het risico dat een of meer schuldenaren insolvent raken, wordt afgewenteld op de benadeelde, en dat de interne verhoudingen tussen de hoofdelijk schuldenaren ook gevolgen hebben voor de benadeelde.73

Art. 6:102 lid 2 BW kiest voor een andere combinatie van beide perspectieven.74 De uitkomst van de Gesamtschau vormt de bovengrens voor het bedrag dat de benadeelde in totaal aan schade vergoed kan krijgen, terwijl de uitkomst van de Einzelabwegung de bovengrens vormt van wat de benadeelde van iedere hoofdelijk schuldenaar aan schade vergoed kan krijgen.75

Het systeem van art. 6:102 lid 2 BW is dat men eerst een eigen schuld-correctie toepast op de totale schade, waarbij de verschillende schuldenaren hoofdelijk aansprakelijk zijn tot het bedrag dat dan resteert (‘100% minus eigen schuld-correctie’). Het bedrag waarvoor iedere hoofdelijk schuldenaar met succes kan worden aangesproken, wordt bepaald door een afweging van de mate van bijdragen tussen de desbetreffende schuldenaar en de benadeelde. Art. 6:102 lid 2 BW drukt dit – in niet heel eenvoudige bewoordingen – uit door te bepalen dat de eigen schuld-correctie wordt toegepast “op de vergoedingsplicht van ieder van de in het vorige lid bedoelde personen afzonderlijk” (Einzelabwegung), “met dien verstande dat de benadeelde in totaal van hen niet meer kan vorderen dan hem zou zijn toegekomen, indien voor de omstandigheden waarop hun vergoedingsplichten berusten, slechts één persoon aansprakelijk zou zijn geweest” (Gesamtschau) (onderstrepingen toegevoegd, DFHS).76 De eigen schuld-correctie brengt dus mee dat een verschil bestaat tussen het bedrag waarvoor de hoofdelijk schuldenaren hoofdelijk verbonden zijn (namelijk de volledige door hen veroorzaakte schade, verminderd met het deel waarvoor de benadeelde verantwoordelijk is) en het bedrag waarvoor zij ieder met succes door de benadeelde kunnen worden aangesproken (namelijk de onderlinge verhouding tussen beide). Het gevolg van art. 6:102 lid 2 BW is dus vooral dat de externe aansprakelijkheid van de hoofdelijk schuldenaren wordt beperkt. Onder aan de streep maakt dit voor de aangesproken schuldenaren in theorie77 overigens niet uit, omdat hun draagplicht ‘gewoon’ wordt bepaald door de mate waarin zij ieder tot de schade hebben bijgedragen (art. 6:102 lid 1 jo. art. 6:101 lid 1 BW).

136. Draagplichtverdeling bij schadevergoeding wegens schending van mededingingsrecht. Sinds de implementatie van Richtlijn 2014/104/EU in het Nederlandse recht bepalen art. 6:10 jo. art. 6:102 en 6:101 lid 1 BW de draagplicht bij hoofdelijke aansprakelijkheid wegens schending van mededingingsrecht. Zoals reeds besproken,78 bepaalt deze richtlijn onder meer dat een inbreukpleger een bijdrage moet kunnen vorderen van andere hoofdelijk aansprakelijke inbreukplegers, waarbij het bedrag dat aan bijdrage kan worden gevorderd wordt bepaald “op basis van hun relatieve verantwoordelijkheid voor de door de inbreuk op het mededingingsrecht veroorzaakte schade” (art. 11 lid 5, eerste volzin).

De Nederlandse wetgever heeft geen reden gezien om deze norm afzonderlijk te implementeren, omdat art. 6:10 jo. art. 6:102 en 101 lid 1 BW volgens de wetgever reeds voldoende ruimte biedt om haar tot uitdrukking te brengen.79 Deze keuze van de wetgever brengt mee dat art. 6:10 jo. art. 6:102 en 101 lid 1 BW de draagplicht regelt, ongeacht of het gaat om kartelschadevorderingen van voor of na het verstrijken van de implementatietermijn voor Richtlijn 2014/104/EU. Wel bestaat vanaf dat moment (27 december 2016)80 de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie van deze bepalingen.81 Dat de Nederlandse implementatiewetgeving pas in werking trad op 10 februari 2017, doet hieraan niet af.82

Hoe dit criterium van ‘relatieve verantwoordelijkheid’ wordt ingevuld, is overgelaten aan de procedurele autonomie van de lidstaten, waarbij in de considerans van de richtlijn wordt gesproken van “omzet, marktaandeel of rol in het kartel” als mogelijke factoren.83 Vertaald naar de factoren die de Nederlandse wetgever bij de invoering van art. 6:102 jo. art. 6:101 BW relevant achtte,84 gaat het bij omzet en marktaandeel om causale factoren, terwijl de rol bij de inbreuk zowel in de causaliteitstoets als de billijkheidscorrectie een rol zou kunnen spelen. Deze maatstaven zijn overigens niet inwisselbaar; zij kunnen leiden tot (aanzienlijk) verschillende resultaten.85

Waar de Nederlandse wetgever de draagplichtregel uit de richtlijn niet afzonderlijk heeft geïmplementeerd, ligt dit anders voor de regel die voorziet in een afwijkende draagplicht voor inbreukplegers aan wie immuniteit is verleend. De ontvanger van immuniteit is extern in beginsel slechts hoofdelijk aansprakelijk jegens zijn directe en indirecte afnemers (art. 6:193m lid 4 BW).88 Ook zijn draagplicht is beperkt, en wel tot “ten hoogste de vergoeding van de schade van zijn directe en indirecte afnemers en leveranciers, in evenredigheid met de mate waarin de aan hem toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen” (art. 6:193n BW).89 Het valt op dat deze bepaling een andere formulering kent dan de richtlijnbepaling waarvan zij ter implementatie dient.90 Waar de richtlijnbepaling spreekt van “de schade die [de inbreukmakende onderneming; DFHS] haar directe of indirecte afnemers of leveranciers heeft berokkend”91, spreekt art. 6:193n BW van “de schade van zijn directe en indirecte afnemers”. Zoals reeds toegelicht, bestaat tussen beide benaderingen een verschil, omdat de eerste formulering duidelijk maakt dat het niet alleen slechts gaat om de schade van de eigen afnemerskolom van een inbreukpleger, maar ook nog eens slechts voor zover die schade verband houdt met door die inbreukpleger zelf verkochte producten.92 Ik meen dat een richtlijnconforme interpretatie van art. 6:193n BW meebrengt dat de draagplicht aan deze dubbele beperking onderhevig is.

Het is echter de vraag of aan deze bepaling wel enige betekenis toekomt. De ontvanger van immuniteit is extern immers slechts aansprakelijk is jegens eigen afnemers. Het spreekt dan vanzelf dat hij intern niet voor meer draagplichtig is, omdat hij in zoverre immers niet behoort tot de kring der hoofdelijk schuldenaren.93 De immuniteitsontvanger is echter bij uitzondering wél aansprakelijk indien verhaal op de overige inbreukplegers niet mogelijk is: in dat geval is de ontvanger van immuniteit wél hoofdelijk verbonden tot méér dan het bedrag aan schade van zijn eigen afnemers en leveranciers (art. 6:193m lid 4, slot BW). In dit geval heeft de draagplichtregel op het eerste gezicht goede zin, omdat de externe aansprakelijkheid van de immuniteitsontvanger dan wél groter is, waarbij art. 6:193n BW dan erin resulteert dat zijn interne draagplicht niettemin beperkt blijft tot de schade van zijn eigen afnemers en leveranciers (art. 6:193 n BW).

Bij nadere beschouwing ziet men echter in dat het weinig zin heeft om de ontvanger van immuniteit die aansprakelijk is wegens onverhaalbaarheid van schade op zijn mede-inbreukplegers, een regresvordering toe te kennen jegens die mede-inbreukplegers.97 Hij is pas aansprakelijk indien de andere inbreukplegers geen verhaal bieden, terwijl een regresvordering jegens die andere inbreukplegers dan doorgaans ook niet verhaalbaar zal zijn. Waardeloos is een dergelijke vordering overigens niet, omdat de ontvanger van immuniteit in theorie nog een bijdrage zou kunnen krijgen uit het faillissement van zijn mede-inbreukplegers.98 Veel hoop hoeft de ontvanger van immuniteit in ieder geval niet te vestigen op de beperking van zijn draagplicht in art. 6:193n BW. Slechts in uitzonderlijke gevallen zal zij hem soelaas bieden.

137. Regres bij bestuurdersaansprakelijkheid. De hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders van een rechtspersoon99 geeft geregeld aanleiding tot de vraag of een bestuurder ten laste van wie de schuld is gedelgd, regres kan nemen op een of meer medeschuldenaren. Het antwoord op die vraag is afhankelijk van het al dan niet overschrijden van de draagplicht door de schuldenaar die presteerde. Daarbij rijst allereerst de vraag welke maatstaf dient te worden gehanteerd ter bepaling van de draagplicht. Voor hoofdelijke bestuurdersaansprakelijkheid waar de hoofdelijke verbondenheid voortvloeit uit art. 6:102 lid 1 BW, zoals de samenlopende aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:9 BW of art. 6:162 BW, is dat de norm die vervat is in art. 6:101 lid 1 BW.100 Bij hoofdelijke aansprakelijkheid waar de wet zelf in hoofdelijkheid voorziet, zoals die uit hoofde van art. 2:11 BW of art. 2:138/248 BW, kan men daarover anders denken, omdat de norm van art. 6:102 lid 1 jo. art. 6:101 lid 1 BW beperkt lijkt tot de gevallen waarin de hoofdelijkheid uit art. 6:102 lid 1 BW voortvloeit. Niettemin zou ik menen dat ook in dat geval geen bezwaar bestaat tegen toepassing van dezelfde draagplichtregels, omdat die dienen ter invulling van de vage norm van art. 6:10 lid 2 BW, en die norm voldoende ruimte biedt voor een afweging van de causale bijdrage, eventueel gevolgd door een billijkheidscorrectie. Veel zal afhangen van de onderlinge verhoudingen tussen de hoofdelijk schuldenaren. Ook de taakverdeling kan daarbij een rol spelen.101 Anders dan Schuijling & Kortmann menen, is dat mijns inziens niet het geval omdat de taakverdeling een “impliciete regeling van de interne draagplicht” zou zijn,102 al was het maar omdat een dergelijke regeling alleen het beoogde effect heeft indien alle hoofdelijk schuldenaren betrokken zijn,103 terwijl het goed denkbaar is dat ook nog anderen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor dezelfde schade (denk bijvoorbeeld aan accountants of commissarissen), die bij die taakverdelingsafspraken niet betrokken zijn. Hoogtens kan de taakverdeling dan zien op het deel van de schuld waarvoor de bestuurders draagplichtig zijn. De taakverdeling speelt daarnaast een rol omdat zij van invloed is op de mate waarin iedere bestuurder tot het ontstaan van de schade heeft bijgedragen en de verdeling die door de billijkheid gevorderd wordt.104

Indien ook de rechtspersoon zélf tot de kring van hoofdelijk schuldenaren behoort, kan men er niet omheen dat de positie van de rechtspersoon als hoofdelijk schuldenaren verschilt van die van zijn bestuurders. Dit geldt te meer omdat de bestuurders pas naast de vennootschap aansprakelijk zullen zijn indien hun een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.105 Schuijling & Kortmann komen om die reden mijns inziens terecht tot de conclusie dat de rechtspersoon niet snel draagplichtig zal zijn, en dat dit niet anders wordt indien een contractuele regeling is getroffen, omdat de bestuurder zich jegens de rechtspersoon niet kan exonereren voor schade als gevolg van onbehoorlijke taakvervulling, en het daarmee niet zou stroken om via de band van de draagplichtverdeling alsnog – indirect – tot een afwenteling van aansprakelijkheid te komen.106

138. Conclusie. De draagplicht van de verschillende hoofdelijk schuldenaren is bepalend voor de mate waarin zij op elkaar verhaal kunnen nemen. Wet en rechtspraak geven weinig richting aan de maatstaf voor het bepalen van de draagplicht.

Gaat het om hoofdelijke verbondenheid op grond van overeenkomst, dan zal voor het bepalen van de draagplicht allereerst naar die overeenkomst moeten worden gekeken. Zijn daarin geen aanknopingspunten te vinden voor de draagplichtverdeling, dan zal de mate waarin de verschillende schuldenaren van de overeenkomst hebben geprofiteerd een belangrijke rol spelen. Is het vaststellen van de draagplicht niet mogelijk, dan zal als uiterst redmiddel een draagplicht naar gelijke delen uitkomst kunnen bieden.

Gaat het om hoofdelijke verbondenheid buiten overeenkomst, bijvoorbeeld omdat de verschillende schuldenaren alle een wettelijke verplichting tot schadevergoeding hebben, dan wordt de draagplicht eveneens primair bepaald door een wetsbepaling of contractuele regeling tussen de hoofdelijk schuldenaren. Ontbreekt een dergelijke wetsbepaling of regeling, dan wordt de draagplicht bepaald aan de hand van (i) de mate waarin de verschillende schuldenaren aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen, en (ii) een eventuele billijkheidscorrectie daarop (art. 6:102 jo art. 6:101 lid 1 BW). Factoren die hierbij een rol kunnen spelen, zijn de aard van de aansprakelijkheid, de mate van schuld en de mate van profijt. Kan aan de hand van deze factoren geen verdeling worden vastgesteld, dan kán een draagplicht voor gelijke delen uitkomst bieden, maar in de gegeven omstandigheden ligt een andere verdeling – bijv. omzet of marktaandeel – meer voor de hand.

De draagplicht is aldus relevant voor het bepalen van de verhaalsaanspraken van een presterende schuldenaar, zowel waar het gaat om verhaal krachtens regres (par. 4.4.2.2), subrogatie (par. 4.4.2.3), de omslag bij onverhaalbaarheid (par. 4.4.2.4), als verhaal krachtens andere wettelijke grondslag (par. 4.4.2.5).