3.2 Art. 843a Rv bezien in het licht van enkele andere 'informatieartikelen'

Behoudens de in de vorige paragraaf genoemde algemene rechtsbeginselen waarop het recht op inzage kan rusten, dient art. 843a Rv ook bezien te worden in het licht van enkele andere artikelen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering die betrekking hebben op de verplichting om informatie te verschaffen. Het betreft hier dan met name art. 21, 22, 85 en 162 Rv.

Art. 21 Rv bepaalt dat partijen verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Art. 22 Rv bepaalt dat de rechter in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen kan bevelen bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden1 over te leggen. De rechter kan uit de niet-naleving van de verplichting of de niet-opvolging van het bevel de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Art. 85 Rv verplicht een partij die zich bij dagvaarding, conclusie of akte beroept op enig stuk, een afschrift van dat stuk bij te voegen.2 Dit beroep hoeft overigens niet letterlijk te worden gedaan. De minister heeft tenminste op 24 oktober 1989 opgemerkt dat de rechter best een bevel tot overlegging van niet door partijen genoemde stukken mag geven indien het gaat om zulke voor de hand liggende bescheiden dat het zelfs niet bij partijen opkwam om in de stukken expliciet naar die betreffende bescheiden te verwijzen.3Art. 162 Rv geeft de rechter de bevoegdheid om in de loop van het geding, op verzoek of ambtshalve, een partij te bevelen om open te leggen boeken, bescheiden en geschriften die de betreffende partij ingevolge de wet moet houden, maken of bewaren.

Opvallend is dat de wetgever geen algemene beschouwing heeft gegeven over deze vier artikelen waarvan art. 21, 22 en 85 Rv, gelet op hun gemeenschappelijke achtergrond, als een 'drie-eenheid' mogen worden beschouwd. In de algemene opmerkingen van de minister bij het wetsontwerp 268554 wordt in de paragraaf met de titel 'modernisering van de verhouding tussen de rechter en partijen' alleen art. 22 Rv aangehaald en besproken.5 Met dit artikel is, aldus de minister, de lijdelijkheid van de rechter ten aanzien van de voortgang van de procedure teruggedrongen in verband met het streven naar een meer doelmatig verloop van de procedure. Verder is het een voorschrift dat ten behoeve van de feitenvinding beperkingen oplegt aan de partijautonomie.6 De bedoeling van art. 21 Rv is volgens de minister om de bewuste leugen uit te bannen. Het artikel moet duidelijk maken dat het ook in een civiele procedure niet aangaat dat partijen relevante feiten bewust achterhouden of onjuist weergeven. Het artikel zou geen inbreuk op de partij autonomie zijn omdat partijen ook met inachtneming van de verplichting van art. 21 Rv nog steeds de aard en omvang van het geschil bepalen. Vraagt een eiser op grond van een bepaalde feitenconstellatie aan de rechter een beslissing, dan gaat het niet aan om de rechter de beslissing te bemoeilijken of zelfs onmogelijk te maken, door hem benodigde gegevens, die wel binnen het bedoelde kader vallen, te onthouden.7 Een niet zo duidelijk uit de parlementaire geschiedenis blijkende bedoeling wordt gegeven door Visser. Zij is van mening, dat art. 21 Rv mede is ingevoerd om civiele procedures sneller te laten verlopen. Alles wat relevant is, moet zo snel mogelijk worden aangevoerd.8

In de Toelichting op art. 21 wordt verder geschreven dat er wel een verband bestaat tussen art. 21 Rv en art. 22 Rv. Dat verband is dan kennelijk, want zo vervolgt de toelichting, dat de artt. 21 en 24 R3/9 aangeven hoever de rechter kan gaan bij de toepassing van art. 22 Rv, waarbij de verplichting van art. 21 Rv correspondeert met het rechterlijk bevel van art. 22 Rv. Hierbij is volgens de minister de verplichting van art. 21 Rv echter breder.

Zoals hiervoor blijkt, komt bij een en ander ook art. 24 Rv, het artikel over de partijautonomie, om de hoek kijken. Waar partijen, kort gezegd, de baas zijn, kunnen zij afspreken wat zij wel en niet aan de rechter meedelen, of, beter gezegd, wat zij aan de rechter willen voorhouden ter oplossing van hun geschil. In dat verband kunnen zij de nodige afspraken maken over wat zij wel en niet in de procedure willen vertellen. Zo komen partijen regelmatig overeen dat een door een partij opgemaakt due diligencerapport niet aan de wederpartij verschaft hoeft te worden.

Het trio artikelen 21, 22 en 24 Rv veroorzaakt wat dat betreft een behoorlijk spanningsveld. Partijen moeten volgens art. 21 Rv de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aanvoeren, maar bepalen op grond van art. 24 Rv zelf wat de grenzen van het geschil zijn, omdat zij beslissen welke feiten zij aanvoeren, erkennen en/of betwisten bij hun vordering, verzoek of verweer en de rechter daar niet buiten mag treden. Zie het net door mij genoemde voorbeeld over de al dan niet inbreng van het due diligencerapport. Een ander voorbeeld van het uitgangspunt dat partijen de baas zijn is de bewijsovereenkomst waarbij partijen bepaalde bewijsmiddelen kunnen uitsluiten of kunnen opwaarderen. Brink schrijft wat dit betreft zelfs dat de verschaffer van informatie er goed aan doet om in een zo vroeg mogelijk stadium goede afspraken te maken over de omstandigheden waaronder vertrouwelijke informatie aan welke personen zal worden verschaft en welk gebruik zal zijn toegestaan.10

De andere elektrische lading in dit spanningsveld is de vrij wroetende rechter die een bevel geeft om bepaalde bescheiden over te leggen terwijl partijen dat op grond van art. 24 Rv niet willen. Van der Korst signaleert dit spanningsveld ook en noemt dit ene uitgangspunt van de waarheidzoekende rechter en het andere uitgangspunt van de afbakening van de rechtsstrijd door de procespartijen twee wettelijk vastgelegde onverenigbare uitgangspunten.11

In abstracte lijkt mij dit wel mee te vallen, indien tenminste art. 24 Rv als uitgangspunt wordt beschouwd. Partijen behoren de inhoud en grenzen van het debat te bepalen en binnen dat speelveld mag de rechter zich vrij bewegen. In concreto is het echter in de nodige gevallen buitengewoon moeilijk om de begrenzing en omvang van het geschil zoals partijen dat wensen voor te leggen, te bepalen. De vraag of de rechter zich wel aan die begrenzing houdt is regelmatig evenmin makkelijk te beantwoorden.

In de MvT bij art. 22 Rv worden nog enkele opmerkingen gemaakt die van belang zijn voor de aard en inhoud van art. 843a Rv. Zo stelt de minister dat de verplichtingen van art. 21 en 22 Rv, verplichtingen van procesrechtelijke aard zijn waar niet zonder meer een vorderingsrecht van een partij tegenover staat.12 Dit kan anders zijn indien de wederpartij een vorderingsrecht kan ontlenen aan art. 843a Rv, waarbij de beperkingen in art. 843a Rv het gevaar van vissen naar stukken uitsluiten.13 Verder is er een tamelijk uitgebreide gedachtewisseling geweest over de vraag wie allemaal kennis moet nemen van de stukken die op grond van een op art. 22 Rv gebaseerd rechterlijk bevel moeten worden overgelegd. Zo is de mogelijkheid geopperd dat de raadsman van de wederpartij, maar niet de wederpartij zelf kennis neemt van vertrouwelijke informatie van de andere partij.14 De minister is in zijn antwoord stellig: 'In een gerechtelijke procedure brengt art. 6 EVRM mee dat gegevens die de rechter aan de beslissing ten grondslag legt, niet aan één der partijen onthouden mogen worden'. De leden van de Eerste Kamer hebben kennelijk ook naar Amerikaanse juridische tv-series gekeken. Zij hebben zelfs geopperd om de rechter de mogelijkheid te geven om in raadkamer te beslissen over de vraag of vertrouwelijke stukken al dan niet geheel of gedeeltelijk moeten worden ingebracht waarbij de rechter buiten aanwezigheid van partijen alleen de raadslieden hoort. De minister verwerpt ook dit voorstel met een verwijzing naar art. 6 EVRM en de opmerking dat partijen in een civiel geding het recht hebben om zich over alle tot het geding behorende stukken uit te laten.

De minister is verder nog van mening dat art. 22 Rv de rechter een discretionaire bevoegdheid geeft waaruit voortvloeit dat geen hoge eisen aan de motivering van de rechter worden gesteld. Indien een partij wat dat betreft meer wil horen, dient zij die kwestie in het kader van de verdeling van de bewijslast en van art. 843a Rv aan de orde te stellen. De vrije beoordelingsruimte van de rechter is dan kleiner terwijl ook hogere motiveringseisen gelden.15

Van der Korst stelt dat art. 22 Rv en art. 843a Rv kunnen cumuleren. Hij noemt dit niet logisch omdat de exhibitieplicht (zijn aanduiding) van art. 843a Rv een aantal beperkingen kent dat voor de rechterlijke exhibitieplicht (eveneens zijn aanduiding) van art. 22 Rv niet geldt. Volgens hem kan een rechter zelfs op grond van art. 22 Rv overlegging van een due diligencerapport bevelen terwijl partijen zijn overeengekomen dat de niet-bezitter van dit rapport geen inzage kan vorderen.16 Deze samenloop van partij- en rechterstransparantie noemt hij het onvermijdelijk gevolg van de huidige combinatie tussen partijautonomie en waarheidsvinding door de rechter. Ik kan hem in zijn voorbeeld niet volgen. Waar partijen hebben afgesproken dat de niet-bezitter van het rapport geen inzage kan vorderen, hebben zij volgens mij een bewijsuitsluitingsovereenkomst gesloten waarop de rechter geen inbreuk mag maken.17

Een belangrijk verschil tussen art. 22 Rv en art. 843a Rv is door de minister in zijn Memorie van Antwoord bij kamerstuk 1957418 gegeven. Hij merkt in dat stuk op p. 2 op dat er naast het bestaan van art. 843a Rv, welk artikel voor partijen is geschreven, een gerechtvaardigde behoefte bestaat aan een formalisering van een rechterlijke bevoegdheid om voor het welslagen van een comparitie na antwoord stukken op te vragen. Deze rechterlijke bevoegdheid is niet in tegenspraak met art. 843a Rv omdat het verschillende zaken betreft.

Op zichzelf beschouwd geven art. 21 en 22 Rv geen recht op inzage of afgifte van stukken.19 Tekst noch strekking van beide artikelen geeft aanleiding om tot de conclusie te komen dat een partij de wederpartij inzage in stukken moet geven. De artikelen geven wel een belangrijk processueel opstapje naar art. 843a Rv. Dit opstapje geldt dan vooral voor art. 22 Rv. Daarin is immers vermeld dat de rechter in elke stand van de procedure een bevel aan een partij kan geven om op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. De stap van het 'volledig en naar waarheid aanvoeren van feiten' in art. 21 Rv en de mogelijkheid die de rechter heeft om een bevel te geven om bepaalde bescheiden over te leggen naar het `inzage geven in bescheiden waarmee de juistheid of onjuistheid van die gestelde feiten kan worden aangetoond', is immers niet groot. De schakel met art. 85 Rv is te vinden in het feit dat stukken waarop bij dagvaarding, conclusie of akte een beroep wordt gedaan, ter inzage moeten worden overgelegd. Uit het arrest Interforce-Rosier20 kan de conclusie worden getrokken dat de Hoge Raad art. 85 Rv (in die tijd nog art. 147 Rv) beperkt wenst uit te leggen. Indien niet letterlijk een beroep op een stuk wordt gedaan, doch een dergelijk stuk zijdelings aan de orde komt, valt het niet onder art. 85 Rv.

Vranken verzet zich in zijn noot onder dit arrest naar mijn mening terecht tegen een dergelijke beperkte uitleg. In de onderhavige zaak, zo schrijft hij, voert Rosier in de procedure expliciet aan dat zij met een derde een koopovereenkomst heeft gesloten. Duidelijk is dat deze overeenkomst op schrift staat en het antwoord op de vraag of die koopovereenkomst inderdaad bestaat is van belang voor de procedure tegen Interforce. Indien de Hoge Raad vervolgens vindt dat met de wijze waarop Rosier de koopovereenkomst aan de orde heeft gesteld, niet 'een beroep op enig stuk' is gedaan, aldus Vranken, weet hij niet meer wanneer dan nog wel sprake is van een beroep op enig stuk. Het lijkt er dus op alsof de Hoge Raad een en ander wel heel eng uitlegt. Ik vraag mij af of de Hoge Raad onder het procesrecht van na 1 januari 2002 nog tot een zelfde uitspraak zou zijn gekomen. Gelet op de tendens tot verruiming van de informatieplicht lijkt het mij waarschijnlijk dat Interforce-Rosier op dit punt geen geldend recht meer is.

Over art. 162 Rv valt vanuit de praktijk niet veel bijzonders op te merken. Het artikel is bij de herziening van het Burgerlijk Procesrecht overgebracht van het Wetboek van Koophandel, waar het bij wet van 5 mei 1922, Stb. 246 als art. 8 was opgenomen, naar het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Ik heb niet kunnen ontdekken dat er veel gebruik van dit artikel werd en wordt gemaakt. Theoretisch gezien hebben Rutgers en Wisse wel het nodige over dit artikel op te merken.21 Uit de parlementaire geschiedenis van art. 8 Kh blijkt namelijk dat het de rechter is die een partij beveelt om stukken alleen aan hem, de rechter, over te leggen, waarna de rechter de stukken doorbladert en beslist wat de wederpartij mag inzien. Wat er ook zij van die parlementaire geschiedenis: een dergelijke wijze van hantering van de mogelijkheid van art. 162 Rv kan natuurlijk al vele jaren niet meer omdat het strijd met het beginsel van hoor en wederhoor oplevert.22

Zoals hiervoor is vermeld kan wel worden verdedigd dat art. 21, 22 en 85 Rv een processueel opstapje vormen naar de vordering tot inzage. Indien immers op voet van art. 21 Rv een feit wordt aangevoerd dat berust op één of meer bescheiden, kan zonder meer inzage worden gevorderd van die bescheiden op voet van art. 843a Rv. Niet gezegd kan worden dat de artikelen in een bepaalde hiërarchie tot elkaar staan. Zij vullen elkaar eerder aan, waarbij sprake kan zijn van een overlapping. Uit niets valt verder uit deze artikelen te concluderen dat daar waar niet ingebracht schriftelijk bewijs voorhanden is, het bewijs niet door getuigen geleverd zou kunnen worden. Een voorbeeld ter verduidelijking. Indien vast staat dat er een schriftelijk koopcontract bestaat, kan en mag het bewijs hiervan geleverd worden door het horen van getuigen. Dit is nogal vanzelfsprekend, alleen al omdat het schriftelijk stuk verloren geraakt kan zijn.23 Een opvallend, hiervoor vanuit een andere gezichtshoek aan de orde gekomen verschil tussen art. 22 Rv en 843a Rv, is dat art. 22 Rv de rechter een discretionaire bevoegdheid geeft. De rechter kan partijen ambtshalve een bevel geven. Een verzoek van een partij gegrond op art. 843a Rv daarentegen moet worden toegewezen indien de daartegen gevoerde verweren tenminste zijn verworpen en de beperkingen van de leden 3 en 4, voor zover door de wederpartij aangevoerd, niet aan toewijzing in de weg staan. Indien geen verweren worden gevoerd, moet de rechter het verzoek toewijzen.24

Uit art. 21 Rv valt niet zonder meer af te leiden dat partijen bescheiden in het geding moeten brengen. De feiten die zij stellen, dienen volledig en naar waarheid te worden aangevoerd. Dat een en ander met alle bestaande bescheiden onderbouwd dient te worden, volgt niet uit dit artikel. Indien art. 21 Rv en 843a Rv samen met de stel- en onderbouwingsplicht van art. 149 Rv in onderling verband worden bezien, kan art. 21 Rv toch iets extra's brengen.25 Indien een partij immers voldoet aan haar verplichting volgend uit dit art. 21 Rv, is het mogelijk dat de wederpartij feiten te horen krijgt die zij nog niet kende. Het is vervolgens geenszins onmogelijk dat bepaalde bescheiden ten grondslag liggen aan die feiten waarna de wederpartij op voet van art. 843a Rv inzage in die bescheiden kan vorderen. Het woord feit van art. 21 Rv mag niet te ruim uitgelegd worden. Indien een partij van mening is dat een huis bepaalde bouwtechnische gebreken vertoont, mag zij dit als feit presenteren, waarbij in elk geval niet op grond van art. 21 Rv melding gemaakt moet worden van een deskundigenrapport dat als conclusie heeft dat het huis geen gebreken vertoont. De inhoud van en de conclusie in een dergelijk rapport zijn immers geen feiten. Van een dergelijk rapport dat in bezit van een partij is, kan de wederpartij wel zonder meer op grond van art. 843a Rv inzage vorderen.

Bijzonder bezien in het licht van de lijdelijkheid van de rechter is wel dat art. 22 Rv tekstueel gezien aanmerkelijk minder beperkingen kent dan art. 843a Rv. Art. 22 Rv spreekt immers over 'bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden'. Beperkingen als 'aangaande een rechtsbetrekking' of 'inzage, afschrift of uittreksel' die wel vermeld zijn in art. 843a Rv, zijn niet genoemd. Een nadere en duidelijk toelichting van deze verschillen ontbreekt in de wetsgeschiedenis en ik veronderstel dan ook dat de wetgever de samenhang tussen art. 21, 22 en 85 Rv enerzijds en art. 843a Rv anderzijds niet duidelijk voor ogen heeft gehad. Een sluitend en logisch systeem kan in elk geval niet uit de betreffende wetteksten en/of wetsgeschiedenis worden gehaald. Zonder meer is in ieder geval niet begrijpelijk dat de rechter in een civiel geding, nota bene ambtshalve, in elk geval op grond van de wet tot meer in staat is dan een procederende partij. Alleen al wat dat betreft is het wenselijk dat de wetgever alle 'informatie-artikelen' in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering eens systematisch op onder meer samenhang nader gaat beschouwen. Een dergelijke beschouwing valt niet binnen het bereik van mijn onderzoek, maar zijdelings komt een en ander in dit boek wel aan de orde.26