19.8.6 Risicospreiding of risicovermijding?

De vraag rijst of onderkapitalisatie er ook in kan bestaan dat binnen een concern de risicovolle activiteiten van de onderneming worden ondergebracht in een bepaalde vennootschap, terwijl alle activa worden ondergebracht in een aparte entiteit. In hoofdstuk 3 is gewezen op de verschillende constructies waarmee bewerkstelligd kan worden dat de vennootschap waarin de risico’s van de onderneming neerslaan, nimmer over enig risicodragend vermogen zal beschikken, en dat dergelijke constructies de onderneming in staat stellen kosten te externaliseren naar de (toekomstige) onvrijwillige en ‘zwakke’ contractuele crediteuren.1 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat het gebruik van verschillende vennootschappen binnen een concern niet zonder meer als een vorm van misbruik of als onrechtmatig moet worden aangemerkt, maar juist kan duiden op een gezond, op spreiding van risico’s bedacht ondernemingsbeleid.2 Zo is het niet ongebruikelijk, en evenmin onwenselijk, dat een ondernemer zijn activiteiten onderbrengt in een aantal verschillende vennootschappen, opdat het faillissement van een bepaalde entiteit niet het gehele concern ten onder zal doen gaan. Dat neemt niet weg dat deze vorm van legitieme risicoafwenteling kan ontaarden in onrechtmatige risicovermijding. Daarvan is mijns inziens sprake indien de vennootschap waarin de risicovolle activiteiten zijn ondergebracht, over onvoldoende risicodragend vermogen (of passende verzekeringen) beschikt, om de kosten te dragen die zouden voortvloeien uit een verwezenlijking van de redelijkerwijs voorzienbare risico’s.

In de uitspraak van de Hoge Raad inzake Stichting Waalwijk 8 kunnen mijns inziens aanknopingspunten worden gevonden voor de stelling dat een aandeelhouder onder omstandigheden onrechtmatig handelt als hij alle door de vennootschap aangewende activa buiten haar vermogen houdt, om eventuele verhaalsmogelijkheden van crediteuren illusoir te maken. In die zaak had een ondernemer zijn woonhuis ondergebracht in een stichting, om te voorkomen dat bij een eventueel faillissement zijn schuldeisers het pand zouden kunnen uitwinnen. De Hoge Raad oordeelde dat de ondernemer hierdoor onrechtmatig had gehandeld, en dat daaraan niet in de weg stond dat het pand nooit tot het vermogen van de ondernemer had behoort, zodat niet kon worden gesproken van een onttrekking.

Hoewel deze uitspraak van de Hoge Raad vanzelfsprekend moet worden gelezen tegen de achtergrond van de concrete omstandigheden van het geval, kan op basis daarvan worden vastgesteld dat onrechtmatig handelen niet uitsluitend gelegen kan zijn in onttrekkingen of een voortzetting van verlieslatende activiteiten, maar tevens in het doelbewust afzonderen van het ten behoeve van de onderneming aangewende vermogen, om zo het verhaal van (bestaande en toekomstige) crediteuren te frustreren.