19.8.3 Onderkapitalisatie onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren

Bij een onrechtmatige onderkapitalisatie wordt de aandeelhouder niet verweten dat hij verzaakt heeft in te grijpen toen hij ermee bekend moest zijn dat de vennootschap ten dode was opgeschreven (zoals in de arresten Albada Jelgersma en Sobi/Hurks), maar dat hij door zijn eigen actief handelen heeft bijgedragen aan de totstandkoming van de inadequate financiële structuur. In die zin ligt het verwijt in het verlengde van het verwijt dat de aandeelhouder wordt gemaakt als ten gevolge van een vermogensonttrekking de vennootschap ondergekapitaliseerd is geraakt. De aandeelhouder handelt door het in het leven roepen van een inadequate financiële structuur daarom in beginsel onrechtmatig jegens de – als eenheid gedachte – gezamenlijke crediteuren, waardoor de curator in een eventueel faillissement met een Peeters/ Gatzen-vordering vanwege de onderkapitalisatie tegen de verantwoordelijke aandeelhouder kan ageren. Voor dit standpunt zijn aanknopingspunten te vinden in de arresten van de Hoge Raad inzake Comsys en Stichting Waalwijk 8.1