6.5.2 De stafrechtelijke strafbeschikking

De strafrechtelijke strafbeschikking komt alleen in beeld als het gaat om feiten waarop een gevangenisstraf staat van niet meer dan zes jaar, aldus lid 1 van art. 257a WvSv. Dat is in fiscalibus altijd het geval (ook op valsheid in geschrifte en (opzet) witwassen staat een straf van zes jaar maximaal). Kort gezegd kan de strafrechtelijke strafbeschikking dus altijd worden uitgevaardigd in een geval van fiscale fraude, ongeacht of sprake is van een fiscaal delict of een commuun strafrechtelijk delict dat aan fiscale fraude is gelinkt. Opgemerkt moet in dit verband wel worden, dat het OM in het concrete geval dan wel bevoegd (als in: ‘aan zet’) moet zijn om een strafrechtelijke strafbeschikking uit te vaardigen. Hierover gaat paragraaf 6.5.4. Als de OvJ een strafrechtelijke strafbeschikking uitvaardigt voor een fiscaal feit, is hij niet gebonden aan de beperkingen in art. 76 AWR (zie hierover paragraaf 6.6.3.).4

Volgens lid 2 van art. 257a WvSv is de oplegging volgende straffen en maatregelen mogelijk via de uitvaardiging van de modaliteit van de strafrechtelijke strafbeschikking:

Voor de oplegging van een taakstraf of geldboete via de strafbeschikking gelden dezelfde voorwaarden als wanneer deze voor de strafrechter zouden worden opgelegd. In fiscale zaken zijn de oplegging van de maatregel van onttrekking aan het verkeer5 en de ontzetting van de rijbevoegdheid niet goed voorstelbaar, waardoor het bespreken ervan achterwege blijft. De maatregel van het van het vergoeden van schade door het slachtoffer geleden, kan dus ook via de weg van de strafbeschikking worden opgelegd. Mij is geen rechtspraak bekend waaruit blijkt dat deze aanwijzing aan een belastingplichtige is opgelegd. Zoals inmiddels herhaaldelijk gesteld is het fiscale recht uitgerust om (via corrigerende heffingshandelingen) ten onrechte gemiste gelden te heffen (en innnen).

In een oude versie van de Aanwijzing OM-strafbeschikking stond dat voorwaardelijke sancties in het verband van de strafbeschikking niet mogelijk waren.6 In de per 1 januari 2019 geldende Aanwijzing OM-strafbeschikking, is deze passage verdwenen.7 Bovendien valt in de beleidsreactie op het rapport Evaluatie Wet OM-afdoening te lezen:

In de ambtelijke versie van juli 2020 van het wetsvoorstel Modernisering Strafvordering is niets terug te zien van deze eventuele voorwaardelijke opleggingsmogelijkheden.

Voorts kan de strafrechtelijke strafbeschikking volgens lid 3 van art. 257a WvSv aanwijzingen bevatten waaraan de verdachte moet voldoen. Zij kunnen inhouden:

In fiscale zaken zijn alleen de eerste, derde en laatste aanwijzing voorstelbaar.

Voor wat betreft de rechtsbescherming in geval van uitvaardiging van een strafrechtelijke strafbeschikking gelden de volgende regels:

Het instellen van verzet heeft schorsende werking. Alles wat betrekking heeft op het starten en het schorsen of opschorten van de tenuitvoerlegging van strafbeschikkingen is in het nieuwe Wetboek van Strafvordering geregeld in Boek 6 (waar het gaat over de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen). Zie onder andere art. 6:1:17 lid 1 en 2 WvSv). Voorheen was één en ander bepaald in art. 257g WvSv, maar na de inwerkingtreding van voornoemde wet is er inhoudelijk niets veranderd met betrekking tot het starten en het schorsen of opschorten van de tenuitvoerlegging van strafbeschikkingen.

Als een strafbeschikking volledig ten uitvoer is gelegd, kan de verdachte ter zake van datzelfde feit niet meer strafrechtelijk worden vervolgd, aldus art. 225a WvSv. Het uitvaardigen van een strafbeschikking op zich verhindert voorts dat voor hetzelfde feit een bestuurlijke boete wordt opgelegd, aldus art. 5:44 lid 1 Awb:

Volgens De Bont is het uitvaardigen van een strafbeschikking vergelijkbaar met het betekenen van de dagvaarding. En voordat het onderzoek ter terechtzitting is begonnen kan de dagvaarding nog worden ingetrokken, waarna alsnog een bestuurlijk boete kan worden opgelegd. Indien een verdachte verzet aantekent tegen een fiscale of strafrechtelijke strafbeschikking, kan de OvJ besluiten deze nog te wijzigen of in te trekken. Als de strafbeschikking wordt ingetrokken kan alsnog een bestuurlijk boete, of een dagvaarding volgen, aldus De Bont. Het lijkt hem dan ook het beste een cumulatieve voorwaarde te koppelen aan de uitvaardiging van de strafbeschikking zoals bedoeld in art. 5:44 lid 1 Awb: deze moet immers onherroepelijk vaststaan. Alsdan is het artikel consistent en wordt twee keer het point of no return aangeduid.11 Ook Fortuin en Thijssen menen dat, ook als de strafbeschikking na verzet wordt ingetrokken, geen bestuurlijke boete meer zou moete kunnen worden opgelegd.12

De mogelijkheid tot actieve openbaarmaking voor de strafbeschikking is vervat in art. 257h lid 1 Sv. Op grond hiervan kunnen bij algemene maatregel van bestuur bepaalde categorieën strafbeschikkingen worden aangewezen die op daarbij te bepalen wijze openbaar worden gemaakt. Aansluiting zou worden gezocht bij het beleid uit de Aanwijzing hoge transacties en bijzondere transacties van 13 oktober 2008.13

Zoals aangekondigd wordt ook stilgestaan bij een aanverwante regeling, namelijk de transactie. In 1922 steeg het aantal zaken voor de strafrechter en werden zaken langzamer afgedaan. Deze groei leidde tot de bevoegdheid van het OM om bij overtredingen de verdachte voor te stellen de zaak te schikken middels een transactie.14 De OvJ kan aan een verdachte van een misdrijf waarop een maximumstraf van zes jaar staat of een overtreding een transactievoorstel doen, voor de aanvang van de terechtzitting. Het met de strafbeschikking overeenkomstige maximum van zes jaar wordt gehanteerd sinds de Wet vermogenssancties van 1983, waarin de transactiebevoegdheid van het OM aanzienlijk is verruimd.15 Oorspronkelijk was de transactieregeling bedoeld voor het afdoen van met name lichte strafzaken, om zo het gerechtelijk systeem te ontlasten.16 Inmiddels behoren dus ook de fiscale misdrijven, waar een gevangenisstraf van zes jaar tot de mogelijkheden behoort, tot de feiten waarvoor een transactie mogelijk is.17

Zoals gezegd vertonen de strafrechtelijke strafbeschikking en de strafrechtelijke transactie veel overeenkomsten. De strafrechtelijke transactie is opgenomen in art. 74 WvSr. Op grond van art. 74 WvSr kan de verdachte de vervolging ‘afkopen’ door te voldoen aan de transactievoorwaarden.

Op grond van art. 74 lid 2 WvSr kunnen de volgende voorwaarden worden gesteld, bij het aanbieden van een transactie:

De voorwaarden tonen in grote mate gelijkenis met de aanwijzingen die middels het uitvaardigen van een strafbeschikking kunnen worden opgelegd.

Zuiver juridisch gezien is bij deze rechtsfiguur geen sprake van bestraffing, maar van de voorkoming van vervolging, zo vermeldt ook expliciet lid 1 van art. 74 WvSr. Met de strafbeschikking wordt getracht het pragmatisme van een transactie te combineren met de ‘voordelen’ van een veroordeling, aldus De Bont.18

De bedoeling was, zoals al eerder vermeld, dat de ingevoerde strafbeschikking de transactie als vorm van buitengerechtelijke afdoening van strafzaken grotendeels zou vervangen. De transactie blijft volgens de OM-aanwijzing echter, ‘althans voorlopig’ bestaan.19 De strafrechtelijke transactie is dus nog steeds inzetbaar in geval van fiscale fraude (bijv. art. 68 of 69 AWR, of art. 225 WvSr). In de AWR is de transactie (die was opgenomen in art. 76 AWR) wel vervangen door de modaliteit van de strafbeschikking, in ditzelfde artikel. Een transactie kan worden aangeboden als er bewijstechnisch en beleidsmatig voldoende grond is met succes te vervolgen.20

Als de verdachte binnen de gestelde termijn aan het voorstel voldoet, kan hij/zij niet langer door de OvJ worden vervolgd. Gaat de verdachte niet op het transactievoorstel in, dan kan de OvJ via een dagvaarding de zaak voor de rechter brengen.21

Verwacht werd dat de omvorming van de OM-transactie naar de OM-strafbeschikking het beroep op de rechter zou verminderen en het OM geen extra werk zou geven. Zo zou het werk dat voortvloeit uit het verwerken van verzet, gedaan door de verdachte, wegvallen tegen de capaciteitsbesparingen die ook voor het OM voortvloeien uit het verminderen van het aantal strafzaken dat bij de strafrechter terecht komt. De vervanging van de transactie door de strafbeschikking heeft echter niet bijgedragen aan vermindering van het beroep op de rechter en levert het OM meer werk op, zo schrijven Van Tulder, Meijer en Kalidien Abels.22 Het instrument van de strafbeschikking heeft de transactie in aantallen zaken volgens hen ondertussen ingehaald.23

Sikkema en Zanger schrijven dat de transactie aan de andere kant echter ook geen ‘papieren tijger’ is geworden. Het OM heeft de transactie als afdoeningsmodaliteit ontdekt om omvangrijke zaken af te doen. Als voorbeelden noemen zij de overeenkomsten in de zaken Rabobank,24 SBM Offshore, Vimpelcom en Telia, en recent de transactie met ING.25^/26 Dit is, gezien de bedoeling van de transactie in eerste instantie, op zijn minst opmerkelijk. In de strafrechtelijke literatuur werd dan ook kritiek geuit op deze veranderde invulling van de transactie.27

In de Aanwijzing hoge transacties van 4 september 2020, worden regels gegeven voor de door het OM te volgen procedure bij het aanbieden van hoge transacties en transacties in bijzondere zaken.28 Zo is een regel dat het sowieso moet gaan om een delict dat (indien de zaak aan een rechter zou worden voorgelegd) naar verwachting slechts met een vermogensrechtelijke sanctie zou worden afgedaan.29 Onderdeel van de procedure is verder in ieder geval dat het transactievoorstel aan de Toetsingscommissie hoge transacties wordt voorgelegd. Hiermee is getracht alvast tegemoet te komen aan de al enige tijd bestaande de politieke wens om wettelijk vast te leggen dat de rechter hoge transacties toetst voordat deze aan de verdachte kunnen worden aangeboden. Totdat dit wettelijk geregeld is, geldt de in deze aanwijzing opgenomen regeling waarin toetsing van een voorgenomen hoge transactie door een onafhankelijke commissie plaatsvindt.

Voorts is in de nieuwe aanwijzing een nadere omlijning opgenomen van het begrip ‘hoge transactie’: Het begrip ‘hoge transactie’ omvat alle transacties waarbij betaling van een geldsom aan de Staat met een boetecomponent van 200.000 euro of meer aan de orde is én transacties met een totale transactiewaarde van 1.000.000 euro of meer.30

De Aanwijzing eist, bij het aanbieden van een hoge of bijzondere transactie, dat op zijn minst wordt erkend dat er fouten zijn begaan. Verder is een persbericht in beginsel noodzakelijk. Dit persbericht zou het uitblijven van publiciteit naar aanleiding van een openbare behandeling ter terechtzitting compenseren.31 Bij wijze van voorwaarde kunnen maatregelen worden opgelegd ter verbetering van het compliance-beleid van de onderneming, waardoor onregelmatigheden in de toekomst misschien voorkomen kunnen worden. Vaak is het zo dat in een ‘hoge’ transactie een element van straf zit (geldboete), alsook een element van herstel (afpakken van resultaat) en een preventiecomponent (compliance).32

Vooral op de bijzondere hoge transactiepraktijk is de nodige kritiek. Zo zou de transactiepraktijk zich onttrekken aan de (externe) openbaarheid en aan de controle door de rechter. Dat roept vragen op over de legitimiteit van de transactie.33 Ook ligt het risico van klassenjustitie op de loer, aldus Sikkema en De Zanger. De gemiddelde verdachte zal niet over voldoende financiële middelen beschikken om in een grote strafzaak te transigeren.34 Verder is uit onderzoek van Van Tulder, Meijer en Kalidien Abels gebleken dat de rechter gemiddeld lager straft dan het OM.35 En tot slot is, ondanks het feit dat de blik van het OM langzaam richting schuldige individuen verschuift, getuige de veroordeling in de KPMG zaak, de kritiek geweest dat transacties vaak worden gesloten in zaken waarin het gaat om corruptie of fraude, terwijl dit soort gedrag juist niet met geld moet kunnen worden afgekocht, zo menen Scheltema Beduin en Vlaanderen.36

(Mede) Als gevolg van de discussie heeft de minister van Justitie en Veiligheid in zijn beleidsreactie op de evaluatie van de Wet OM-afdoening aangekondigd dat de hoge transactie in het kader van de modernisering een expliciete regeling in het nieuwe Wetboek van Strafvordering krijgt.37 In het licht van de genoemde argumenten past daarbinnen aandacht voor de rol van de rechter bij het transigeren. Ook kan hieruit – volgens de kamerstukken – worden opgemaakt dat de transactie een effectieve afdoeningsmodaliteit is.38