2.4.2.4 Toerekening krachtens verkeersopvattingen

Op de verkeersopvattingen wordt met name een beroep gedaan in twijfelgevallen; als de andere drie toerekeningsgronden geen uitsluitsel geven, wordt het antwoord op de vraag wie voor de oorzaak van het niet-werken het risico draagt, ingevuld aan de hand van de verkeersopvattingen.1 Juist in dergelijke grijze gevallen biedt het recht echter niet altijd een pasklare oplossing of is het achterhalen van de opvatting in het verkeer, om deze vervolgens juridisch in te bedden, ingewikkeld.2 De wetgever heeft de praktijk in dit opzicht geen dienst bewezen, nu hij zich niet duidelijk heeft uitgelaten over wat met het begrip ‘verkeersopvattingen’ wordt bedoeld of beoogd en waar de inhoud van de verkeersopvattingen kan worden achterhaald.3 Slechts in algemene zin blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de aard van de overeenkomst en de strekking daarvan beslissend zijn in verband met de heersende opvattingen. Als dit geen opheldering biedt, komt het aan op de vraag of de opdrachtgever (schuldeiser) het risico van de belemmerende omstandigheid billijkheidshalve moet dragen.4 Een strikte lezing van de wetsgeschiedenis zou meebrengen dat de ‘heersende opvatting’ en een ‘billijk oordeel’ naast – en misschien zelfs los van – elkaar staan. Ik interpreteer dit ruimer en denk juist dat een nauwe band tussen deze twee bestaat: (de juridische inbedding van) de verkeersopvattingen zal doorgaans hand in hand gaan met een billijk oordeel.5 Niet voor niets is het de taak van de rechter om aan de hand van de toerekeningseis de grenzen van het schuldeisersverzuim af te baken, zodat een redelijke uitkomst wordt bereikt.6

Om te bezien of de oorzaak van het niet-werken krachtens verkeersopvattingen redelijkerwijs meer voor risico van de opdrachtgever (schuldeiser) of opdrachtnemer (schuldenaar) komt, moeten de partijbelangen tegen elkaar worden afgewogen.7 In die afweging kan bijvoorbeeld meespelen dat de opdrachtgever (schuldeiser) de verhindering zag aankomen en kon beïnvloeden, maar ook dat de opdrachtnemer (schuldenaar) al investeringen heeft gedaan, kosten heeft gemaakt door bepaald materiaal te huren, andere opdrachten heeft moeten afzeggen of in economische afhankelijkheid van de opdrachtgever verkeert.8 Bij de oordeelsvorming omtrent deze risicoverdeling is niet de partijwil of de persoonlijke overtuiging van de rechter doorslaggevend, maar de opvatting die op dat moment in het verkeer geldt.9 Het zal niet verbazen dat de afhankelijkheid van de omstandigheden van het geval ertoe leidt dat een algemene regel wanneer krachtens verkeersopvattingen de oorzaak van het niet-werken aan de opdrachtgever (schuldeiser) is toe te rekenen, eigenlijk niet is te geven.10 Er kunnen echter wel gezichtspunten aan het algemene verbintenissenrecht worden ontleend die kunnen bijdragen aan deze oordeelsvorming.11 Zo kan worden gekeken naar (i) voorzienbare risico’s, (ii) het profijt- en beïnvloedingsbeginsel en (iii) de aard (en inhoud) van de overeenkomst.12 Hier ga ik nader op in.

Als een partij wordt geconfronteerd met een gebeurtenis die voor haar objectief voorzienbaar was en de uitvoering van het werk verhindert, dan komt deze gebeurtenis krachtens verkeersopvattingen in principe voor haar rekening.13 In dit verband kan van belang zijn of de desbetreffende partij een redelijke mogelijkheid had zich tegen het ingetreden risico te verzekeren.14 Ik wil niet zover gaan dat een opdrachtgever (schuldeiser) die is verzekerd tegen een risico dat uiteindelijk tot het niet-werken van de opdrachtnemer (schuldenaar) leidt, aan de opdrachtgever kan worden toegerekend puur vanwege de verzekering.15 Het gaat in mijn ogen om de verzekerbaarheid: als de opdrachtgever (schuldeiser) zich als enige of veel eenvoudiger dan de opdrachtnemer (schuldenaar) tegen een bepaalde omstandigheid kan verzekeren, kan dit naar mijn mening een opening bieden voor het vinden van een verkeersopvatting over de risicoverdeling.16

Zowel het profijt- als het beïnvloedingsbeginsel vormt het fundament van onder andere artikel 6:76 BW (zie paragraaf 3.4.3.3), dat nadere duiding geeft aan het algemeen geformuleerde overmachtsartikel van artikel 6:75 BW.17 Deze beginselen kunnen ook in het kader van schuldeisersverzuim (artikel 6:58 BW) een rol spelen. Het profijtbeginsel legt de verantwoordelijkheid neer bij degene die profijt trekt van een bepaalde handeling. In de wetsgeschiedenis is het denkbeeld te vinden dat de lusten gepaard moeten gaan met de lasten.18 Het beïnvloedingsbeginsel deelt de verantwoordelijkheid toe aan degene die in staat is de verwezenlijking van het risico te beïnvloeden. Dit beginsel hangt samen met het profijtbeginsel: de persoon die profijt trekt, kan meestal ook de risico’s beïnvloeden.19 Vanuit deze gedachte zal de oorzaak van het niet-werken vermoedelijk eerder aan de opdrachtgever (schuldeiser) worden toegerekend indien bijvoorbeeld niet wordt gewerkt vanwege onvoldoende orders. De opdrachtgever is namelijk degene die de vruchten plukt als er veel orders zijn (de lusten),20 waardoor de keerzijde daarvan evengoed voor zijn rekening moet komen (de lasten). Bovendien kan de opdrachtgever meer invloed uitoefenen op (het voorkomen van) dit specifieke risico dan de opdrachtnemer. Dat geldt uiteraard niet voor alle risico’s.

De aard van de overeenkomst van opdracht bestaat oorspronkelijk uit het dienen van de belangen van de opdrachtgever.21 Vanuit die optiek komt het wellicht logisch voor dat de oorzaak van de verhindering van het niet-werken eerder voor risico van de opdrachtnemer zou komen. Vanwege de variëteit die schuilgaat achter de overeenkomst van opdracht, is het echter zonder bestudering van de feitelijke gang van zaken niet te zeggen of bijvoorbeeld ook sprake is van een ongelijke verhouding tussen partijen en, zo ja, wie in dat geval de zwakkere partij is. De vraag wie in dit opzicht de economisch zwakkere partij is, is niet hét criterium voor toerekening krachtens verkeersopvattingen, maar wel een relevante omstandigheid die in de afweging moet worden betrokken. Er dient in mijn ogen dan ook acht te worden geslagen op de aard van de overeenkomst in concreto (de feitelijke casus) in plaats van de aard van de overeenkomst in abstracto (het dienen van de belangen van de opdrachtgever). Rechtsvinding biedt de rechter en rechtswetenschap22 een zekere mate van vrije (beslis)ruimte om in concreto – in dit geval aan de hand van de verkeersopvattingen – de genoemde diversiteit van denkbare situaties in ogenschouw te nemen en daarbij rekening te houden met de ontwikkelingen in zowel het recht als de maatschappij.23 Daarom ben ik van mening dat bijvoorbeeld de hoedanigheid van partijen een rol kan spelen bij het toerekeningsvraagstuk in het kader van schuldeisersverzuim. De verkeersopvattingen laten daar alle ruimte toe, nu het juridische begrip ‘toerekening krachtens verkeersopvattingen’ concrete nadere invulling behoeft.24

De vraag is of hetgeen in de vorige alinea is beschreven, anders ligt bij de opdrachtnemer die een resultaatsverbintenis op zich heeft genomen, waarbij wederom kan worden gedacht aan onder andere de pakketbezorger (zie paragraaf 2.4.2.3). Ik meen dat in die situatie bepaalde oorzaken die het werken verhinderen, wel degelijk voor risico van de opdrachtnemer komen vanwege de aard van de verbintenis, maar zeker niet alle oorzaken. Als dat namelijk wel zo zou zijn, dan zou dit betekenen dat de opdrachtgever zijn gehele ondernemersrisico op dit gebied – en dus ook zijn normale bedrijfsrisico in dit kader – kan afwentelen op de opdrachtnemer door het afspreken van een zeker resultaat. Weliswaar heeft de resultaatsverbintenis-opdrachtnemer een bepaald risico op zich genomen, namelijk het risico minder of niet betaald te krijgen indien hij niet (goed) presteert, maar neemt hij niet alle (andere) economische risico’s van de onderneming van de opdrachtgever over. In bijvoorbeeld de bezorgingsbranche gaan partijen er – misschien wel onterecht – van uit dat het niet-werken (volgens verkeersopvattingen) voor rekening van de resultaatsverbintenis-opdrachtnemer (schuldenaar) komt. Dat er in de zomer geen of minder pakketten zijn vanwege vakantie, is als het ware all in the game: de opdrachtnemer kan dit overzien en zich daarop voorbereiden, wat past bij het ondernemersrisico dat hij in dit kader is aangegaan. Dit kan naar mijn mening niet worden gezegd indien geen pakketten kunnen worden bezorgd door bijvoorbeeld een staking van het personeel van de toeleverancier van de opdrachtgever in de decembermaand, de maand waarin in principe de meeste pakketten worden bezorgd. Het leerstuk van schuldeisersverzuim is er nu juist om in dergelijke gevallen bescherming te bieden aan de opdrachtnemer (schuldenaar). In mijn ogen is de conclusie dat het risico van niet-werken voor rekening van de resultaatsverbintenis-opdrachtnemer komt, enkel omdat hij een resultaatsverplichting heeft, daarom te eenvoudig en ongenuanceerd.25 Dat het niet-werken (altijd) voor risico van de resultaatsverbintenis-opdrachtnemer komt, wellicht aansluit bij hoe de branche dit zelf ervaart, maakt nog niet dat de huidige gang van zaken daarmee per definitie overeenkomt met de verkeersopvattingen.26 Met andere woorden: ik acht het mogelijk dat de resultaatsverbintenis-opdrachtnemer in sommige gevallen onterecht aanneemt dat hij geen loonaanspraak heeft over de niet-gewerkte periode.

Tegen de achtergrond van de drie uitgewerkte gezichtspunten kunnen verschillende oorzaken voor niet-werken worden gegroepeerd in categorieën. In de rechtsliteratuur zijn de volgende categorieën onderscheiden: (a) persoonlijke oorzaken, (b) voorzienbare gebeurtenissen en (c) exceptionele gebeurtenissen.27 Op dit onderscheid bouw ik hierna verder, waarbij ik per categorie zal aangeven of deze in beginsel voor risico van de opdrachtgever (schuldeiser) komt met als gevolg dat hij het loon van de opdrachtnemer bij niet-werken moet (door)betalen.28

Als de werkzaamheden niet worden verricht vanwege een persoonlijke of in de levenssfeer liggende omstandigheid van de opdrachtgever, komt dit doorgaans voor zijn rekening. Een voorbeeld hiervan is als de opdrachtnemer (schuldenaar) de werkzaamheden niet verricht, omdat de opdrachtgever (schuldeiser) ziek is. Daarnaast kan de prestatie van de opdrachtnemer (schuldenaar) worden belet door de in de opdrachtgevers (schuldeisers) risicosfeer liggende gedragingen van derden, feiten of gebeurtennissen. Hierbij kan worden gedacht aan een werknemer van de opdrachtgever die de deur niet opendoet, omdat hij dit vergeet of niet gelooft dat de opdrachtnemer werkzaamheden komt verrichten. Ook valt te denken aan een staking van de werknemers van de opdrachtgever. In beide gevallen wordt de opdrachtnemer verhinderd het kantoor te betreden en wordt het hem daarmee onmogelijk gemaakt de opdracht uit te voeren.29 Het behoeft geen betoog dat niet altijd is aan te geven of een bepaalde oorzaak in de persoonlijke levenssfeer van de opdrachtgever (schuldeiser) valt.30

De gebeurtenissen die voor de opdrachtgever voorzienbaar waren en leiden tot het (gedeeltelijk) niet meer kunnen verrichten van de werkzaamheden, komen in principe voor zijn rekening.31 Het gaat erom dat van een ‘normale’ opdrachtgever (schuldeiser) mag worden verwacht dat hij op het moment van contractsluiting rekening heeft gehouden met deze gebeurtenis, die hij toen al kon zien aankomen;32 het was een reële mogelijkheid dat de verhindering zou intreden en de opdrachtgever (schuldeiser) kon op de gevolgen daarvan anticiperen.33 Als de opdrachtnemer de werkzaamheden niet kan verrichten, omdat de opdrachtgever (schuldeiser) onvoldoende orders heeft of materiaal met een technisch mankement, is dat doorgaans voor de opdrachtgever voorzienbaar en behoort dat tot zijn normale bedrijfsrisico’s, waardoor het niet-werken aan de opdrachtgever kan worden toegerekend. Ook valt te denken aan vorst in de winter met als gevolg dat de opdrachtgever (een deel van) zijn bedrijfsactiviteiten niet kan uitvoeren.34

Tegenover de voorzienbare gebeurtenissen staan de exceptionele gebeurtenissen. Deze komen van buitenaf en zijn voor de opdrachtgever (schuldeiser) in beginsel niet voorzienbaar.35 Hierbij kan worden gedacht aan een overstroming, brand, door de overheid genomen oorlogsmaatregelen en virusziekten die het werken onmogelijk maken.36 Deze gebeurtenissen kunnen veelal niet aan de opdrachtgever worden toegerekend in het kader van schuldeisersverzuim, nu niet kan worden gesproken van een ‘normaal’ bedrijfsrisico (of ondernemersrisico). Van schuldeisersverzuim (artikel 6:58 BW) is dan geen sprake, waardoor het wettelijke kader in principe ertoe leidt dat van toerekening aan de zijde van de opdrachtgever (schuldeiser) geen sprake is en de opdrachtnemer op deze grond dus geen loonaanspraak over de niet-gewerkte periode heeft. In uitzonderlijke situaties zou de redelijkheid en billijkheid kunnen corrigeren en wellicht kunnen leiden tot een proportionele verdeling. Dergelijke gebeurtenissen zijn immers evenmin aan de opdrachtnemer (schuldenaar) toe te rekenen en bevinden zich als het ware in een neutrale zone die op de grenslijn van beide risicosferen ligt.37 In paragraaf 2.5.2.2 analyseer ik de zojuist geschetste ‘alles-of-niets-benadering’ en de mogelijke correcties daarop nader.