I.F.4.1 De driemodaliteitenleer van Künzle

Zoals bekend1 tillen de Common Law rechtsfamilies met hun 'undisclosed agency' doctrine niet zo zwaar aan het 'in naam van'-vereiste. Het betreft een Anglo-Amerikaanse vertegenwoordigingsleer die in ons Nederlandse stelsel, maar ook in de Principles of European Contract Law, in beginsel verworpen is. Op het Nederlandse vertegenwoordigingsrecht zal hierna nog uitgebreid ingegaan worden. Nog niet zolang geleden heeft Hans Rainer Kunzle bij wijze van 'Habilitationsschrift'2 belangrijk onderzoek gedaan naar de aard van de Willensvollstrecker en wel door een vergelijking aan te gaan met de Anglo-Amerikaanse executor. Het lijkt erop dat, door het klassieke vertegenwoordigingsdenken los te laten, een benadering waar Schoordijk zijn levenswerk van gemaakt heeft, de aard van een 'executeur' eerder komt boven drijven. Althans bekroop mij in ieder geval dit gevoel bij bestudering van de interessante geschriften van de Zwitserse rechtsgeleerde Kunzle. Wellicht lag het ook aan het 'Gleichgultigkeitsprinzip' van art. 35(2) Obligationenrecht.

Wat is, naast de ruimere toepassingsmogelijkheden van de onmiddellijke vertegenwoordiging, nog een verschil tussen de Duitse en Zwitserse benadering?

In het Zwitserse erfrecht lijkt een zwaardere nadruk gelegd te worden op het handelen namens erflater en dit zelfs met een wettelijke basis. Hierdoor komt de vertegenwoordigingsgedachte en de analogie met de overeenkomst van opdracht beter tot zijn recht. Met de Zwitsers Anglo-Amerikaanse bril' van Kunzle naar de materie kijken doet wonderen. Zou de moderne Zwitserse rechtsleer de DuitseTheorienstreit, die ook door hen met het oog op de ontwikkeling van de Willensvollstrecker op de voet gevolgd is, definitief de rug toe kunnen keren? Voorts zou ook een rol kunnen spelen, dat de Zwitserse regeling, afgezien van de verwijzing naar de 'vereffening', slechts twee artikelen kent. Dit dwingt3 immers eerder om via redeneringen per analogi-am aansluiting te zoeken bij andere rechtsfiguren. Dit wordt, zoals gezien, zelfs gestimuleerdin de 'Einleitung' van het ZGB. Aan de flexibiliteit zal het derhalve niet liggen. Zo heeft de Zwitserse wetgever, gelet op het feit dat de uitgebreide wettelijke regeling van de zeer verwante Duitse Testamentsvoll-strecker onze Oosterburen ook geen soelaas heeft geboden, de 'Einordnung' van de Willensvollstrecker in de wet bewust opengelaten en deze kwestie aan 'der Praxis und Doktrin' overgelaten.4 Verder wijst Kunzle erop (p.81) dat men in de rechtspraak ook niet verder is gekomen dan de conclusie dat 'dass Rechtsverhaltniss des Willensvollstreckers zu den Erben ''rein privatrechtli-cher Natur'' ist.' In zijn onderzoek loopt hij de vele (gelet op de verwantschap veelal aan het Duitse recht ontleende) theorieen na (p. 82-120) en lijkt hij zich uiteindelijk bij een 'sui-generis'-benadering als de in Zwitserland heersende leer neer te leggen (p. 119), althans als 'Leerformel' (p. 134). Sterker nog, wat hem betreft kan zelfs (p.120): 'seine Rechtsnatur offen gelassen werden [...].' En dan komt het. Er kan volstaan worden met het bepalen van de regels:5

En vervolgens komt hij, indachtig respectievelijk de Mandaatstheorie, de theorie van de gesetzliche Vertretung en de Treuhandtheorie, tot de navolgende driedeling:

Dit is een interessante benadering. Als ik het goed zie, is de gedachte dat men eerst de rechtsvraag analyseert en kwalificeert, hetgeen men bijvoor-beeldook gewoon is te doen in internationaal-privaatrechtelijke vraagstukken, waarna het (sub)vraagstuk wordt ingedeeld in een van de drie bovenstaande categorieen. De regels van de betreffende categorie brengen ons vervolgens tot het juiste antwoordop de voorliggende vraag. Een gedachte om mee verder te gaan.Waarom?

De structuur van ons recht kent immers vermogensrechtelijk bezien ook verschillende lagen. Ook wij zouden bij de beantwoording van de rechtsvraag de executeur 'driedimensionaal', al dan niet bij wijze van analogie, onder het mes kunnen nemen en desgewenst in juridische lagen kunnen fileren. In ieder geval een benadering die uitnodigt om (ook) buiten 'Boek 4' op zoek te gaan.

Daarnaast laat mij niet helemaal los het feit dat Kunzle blijkbaar Common Law-inspiratie nodig had om tot zijn aanpak te komen, waarbij de fiduciaire6positie van de Anglo-Amerikaanse executor als personal representative een belangrijke rol speelt (p.131), maar met het toepassen van de regels van de trust in zijn ogen toch nog terughoudend moet worden opgetreden (p. 132). Wathembetrefthoeftmendanooknietzovertegaandatdetrustinhet Zwitserse recht ingevoerdwordt, maar zou (p.442), als alternatief (voor een weiterentwickelte Ermachtigungstreuhand) volstaan kunnen worden met 'der Ausbau der (lees: Duitse) Dauervollstreckung.' Bij mij komt overigens meteen de gedachte op aan de mogelijke uitbouw (van executele) via ons flexibele testamentair bewind op basis van art. 4:171 BW. De relatie tot derden duidt hij (p. 120) overigens vanuit de modaliteit 'Treuhand', zeer treffend aan als 'fur das Verhaltnis zu den neben den Erben Begunstigten'. Moeten wij hier denken aan schuldeisers, die in ons rechtsstelsel met testamentair bewind buiten de deur gehouden kunnen worden? Hierover hierna meer.

Wat betreft de Treuhand komt Kunzle in het licht van de Willensvollstrecker en 'Notwendige Anpassungen' (p.441) tot de volgende gedachte:

Waar schort het dan aan?7

Het eeuwige spanningsveldtussen het handelen op eigen naam en 'in naam van' komt dan (weer) in beeld, terwijl der Willensvollstrecker (gelet op de wettelijke basis als 'Vertreter') toch zou moeten opereren in 'fremder Name'.

En hoe verhoudt in het Zwitserse recht het optreden als vertegenwoordiger zich tot de voor een goed funktionerende 'Willensvollstreckung' nu eenmaal, in welk stelsel dan ook, vereiste 'verdrangende' werking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid? Hier zal in de volgende paragraaf, op basis van de invalshoek van de 'gesetzlichen Vertretung', op in worden gegaan.