5.5.1.2 Premieharmonisatie: de strekking of het gevolg dat de mededinging wordt beperkt?

Toegepast op de praktijk van premieharmonisatie lijkt die op het eerste gezicht mededingingsbeperkend te zijn omdat er sprake is van gelijke prijzen/premies. Van prijsafspraken wordt in het mededingingsrecht vrij snel aangenomen dat zij de strekking hebben om de mededinging te beperken. Een van de voorbeelden die wordt genoemd in artikel 101 lid 1 van het Werkingsverdrag is immers het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden. Anderzijds dient, zo heeft het Hof overwogen in het CartesBancaires-arrest, voor het aannemen van een doelbeperking ook rekening te worden gehouden met de economische context waarin de afspraak wordt gemaakt, hetgeen tot uiting komt in de factoren de aard van de betrokken goederen of diensten en de structuur van de markt waarin deze worden aangeboden.4 Daaruit vloeit voort dat moet worden nagegaan i) wat de relevante markt is waarop de onderneming(en) actief is/zijn, ii) het aantal concurrenten, iii) het marktaandeel/de mate van concentratie, iv) de mate van productdifferentiatie/substituten en v) de potentiële concurrentie.

De feitelijke context moet dus in aanmerking worden genomen, alvorens kan worden geconcludeerd dat premieharmonisatie de mededinging zou beperken. Premieharmonisatie is een gevolg van informatie-uitwisseling tussen de makelaar en verzekeraars en/of tussen verzekeraars onderling. Verzekeraars worden immers door de makelaar op de hoogte gebracht van het bod dat de klant heeft ontvangen en/of is overeengekomen met bepaalde concurrenten.5 Vanuit mededingingsrechtelijk perspectief kan informatie-uitwisseling, ondanks de daarmee gepaard gaande efficiëntieverbeteringen, een risico zijn voor een beperking van de mededinging.6 Ondernemingen kunnen de uitwisseling van marktinformatie kennis krijgen van de marktstrategieën van concurrenten. Dit risico is vooral aanwezig in de zogenoemde oligopolistische markten. Bezien we de coassurantiemarkt vanuit economisch perspectief dan valt op dat deze kenmerken heeft van een oligopolistische markt. Een oligopolistische markt wordt gekenmerkt door relatief weinig spelers (vijf tot tien), een homogeen product, homogene productieprocessen, transparantie en significante toetredingsbarrières.7 Doordat de marktdeelnemers op een oligopolistische markt elkaar kennen en relatief gemakkelijk elkaars marktgedrag kunnen achterhalen, bestaat – theoretisch gezien – meer risico op collusie/samenspanning.8

Uit onderzoek naar de Nederlandse coassurantiemarkt blijkt dat er relatief weinig verzekeraars optreden als leidende verzekeraar en dat er bovendien sprake is van een terugkerende groep aanbieders.9 Voor deze groep van potentiële leiders geldt dat zij elkaar kennen (transparantie), dat zij een homogene dienst aanbieden (waar de concurrentie zich naast de prijs vooral richt op de kwaliteit van de service en de behandeling van claims10) en dat het voor andere verzekeraars lastig zou kunnen zijn om toe te treden tot de markt van leidende verzekeraars (daarvoor is bepaalde expertise en verzekeringscapaciteit noodzakelijk).11 Deze factoren laten zien dat premieharmonisatie in haar economische context bezien dus risico’s met zich meebrengt voor een strekking om de concurrentie te beperken.

Voordat ik uitwerk welke mededingingsbeperkende gevolgen premieharmonisatie met zich mee zou kunnen brengen, wil ik de aandacht vestigen op de mogelijkheid dat coassurantie aanleiding geeft tot ongewenste prikkels in het biedproces. Ik bespreek dat op deze plaats omdat deze mogelijkheid van (ongewenste) prikkels van betekenis kan zijn voor de vraag of premieharmonisatie ertoe strekt om de mededinging te beperken.

In het kader van de vraag of premieharmonisatie de mededinging beperkt, is het van belang om na te gaan of de gevolgde procedure(s) bij coassurantie aanleiding kan geven tot ongewenste prikkels voor de mededinging. Het gaat hier om een theoretische redenering. Het biedproces bij coassurantie kan immers vergeleken worden met de interactie van spelers bij speltheorie.12 Waar gaat het dan om? Een risico van het harmoniseren van de premie tussen de leidende verzekeraar en de volgverzekeraars is dat potentiële leidende verzekeraars een prikkel kunnen krijgen om hun biedingen (heimelijk) op elkaar af te stemmen. De kans dat zij, na de selectie van de leider bij de totstandkoming van een verzekering in coassurantie, opnieuw betrokken worden bij het coassurantiecontract en het feit dat bij coassurantie sprake is van een herhaald spel kan die prikkel versterken. Waar het mij om gaat, is dat als een verzekeraar een (kunstmatig) hoog bod uitbrengt, waarvan hij weet dat deze niet geaccepteerd zal worden waardoor een andere inschrijver de positie van leider zal krijgen, de verzekeraar met het (kunstmatig) hoge bod dan niet de kans verliest om opnieuw betrokken te worden bij de verzekering van dat risico. Als er weinig verzekeraars inschrijven is immers voorstelbaar dat een makelaar de desbetreffende verzekeraar opnieuw zal vragen mee te tekenen (maar dan tegen de lagere premie van een van zijn concurrenten). Bovendien zorgt premieharmonisatie ervoor dat de verzekeraar uiteindelijk mee zal tekenen tegen dezelfde premie als de beste bieder heeft uitgebracht. Die wetenschap zou een prikkel kunnen geven om in de eerste ronde juist een (kunstmatig) hoog bod uit te brengen. Vanuit spel theoretisch perspectief heeft een potentiële leidende verzekeraar, ervan uitgaande dat hij een tweede kans krijgt om mee te doen, een prikkel om in de eersteronde een ‘kunstmatig’ hoog bod uit te brengen.13 Als andere deelnemers aan het coassurantiespel eenzelfde strategie volgen, heeft dat een prijsopdrijvend effect. Premieharmonisatie zou dit effect kunnen versterken en er bovendien toe kunnen leiden dat minder verzekeraars opteren voor de positie van leider, omdat zij zonder extra kosten dezelfde premie kunnen incasseren als volger.14 Een nadeel dat hieraan kleeft voor de klant is dat potentiële leiders de voorkeur zouden kunnen geven aan de positie van volger in plaats van leider, omdat zij toch dezelfde premie ontvangen.15 Theoretisch gezien houdt dit verband met het ‘free riding’ probleem. De volgers kunnen immers, zonder daar zelf kosten voor te maken, afgaan op de door de leider uitgevoerde premieberekening. In die premieberekening zal vaak een component zitten van risicobeoordelingskosten.16 De volgers maken die kosten niet, maar krijgen daar wel voor betaald. Daardoor zou de ongewenste situatie kunnen ontstaan dat de klant deze kosten dubbel betaalt via de premie.

Dit (theoretische) risico is mijns inziens groter bij de aanbestedingsprocedure dan bij de onderhandelingsprocedure, omdat door middel van onderhandelingen de geboden premie gecorrigeerd kan worden terwijl dat in de regel bij een aanbestedingsprocedure niet mogelijk is. Voor de groep van volgverzekeraars die het risico voor het eerst onder ogen krijgt, kan het verleidelijk zijn om af te gaan op de risicobeoordeling van de leider die immers vaak gezien wordt als degene die de meeste expertise heeft in de verzekering van het desbetreffende risico. In dat kader wordt wel aangevoerd dat het inefficiënt en onwaarschijnlijk is voor deze groep van verzekeraars om een lagere premie te bieden dan die welke de leider heeft bedongen.17 Dat argument laat echter onverlet dat ook de volgers een risico-inschatting zouden moeten kunnen maken en naar mijn overtuiging zelfstandig dienen te beslissen tegen welke premie zij een deel van het risico mee verzekeren.

Al met al kan niet worden uitgesloten dat premieharmonisatie vanwege de ongewenste effecten die ervan uitgaan ertoe strekt de mededinging te beperken. Een andere vraag is of premieafstemming tot gevolg heeft dat de mededinging op de coassurantiemarkt wordt beperkt. Daarbij sta ik hieronder stil.

Naast overeenkomsten met een mededingingsbeperkende strekking omvat het kartelverbod ook overeenkomsten die tot gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt. Of een afspraak het gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt dient in feite te worden vastgesteld op grond van een ‘counterfactual analysis’. Dat betekent dat er een vergelijking moet worden gemaakt tussen de huidige marktsituatie en de hypothetische situatie waarbij de vermeende kartelafspraak wordt weggedacht.18 Concreet houdt dat in dat beoordeeld dient te worden hoe de marktsituatie zou zijn geweest als volgers een lagere premie dan de leider hadden gekregen. Bij die markttoets is in mijn optiek een bepalende factor of en onder welke voorwaarden het risico verzekerd had kunnen worden. Zoals eerder vermeld, is het plaatsen van een risico onder uniforme voorwaarden immers een van de mogelijkheden waarop een risico in coassurantie verzekerd kan worden. Of een makelaar ook andere mogelijkheden heeft om het risico te kunnen plaatsen en of deze opwegen tegen de plaatsingsmogelijkheid van uniforme premies, is een afweging die in het kader van de vraag naar de beperkende gevolgen voor de mededinging naar mijn mening onderzocht zou moeten worden. Evenwel kan dit in een concreet geval lastig zijn, en zou de documentatie die een makelaar maakt van het plaatsingsproces wellicht uitkomst bieden. De vraag is dus of het mogelijk zou zijn geweest om het risico vol te tekenen tegen lagere premies dan die welke door de leider in de eerste ronde is bedongen. Maar ook: welke (transactie)kosten gaan ermee gepaard om met de volgers afzonderlijk te onderhandelen? Indien die kosten niet opwegen tegen de voordelen van het plaatsen onder een uniforme premie, zal van een beperking van de mededinging naar mijn mening geen sprake zijn. Voorwaarde is wel dat de premie die met de leider is uit-onderhandeld de meest efficiënte prijs is die beschikbaar is in de markt. Ik kom daarop terug onder par. 5.5.2.1. Het kan namelijk zo zijn dat de met de leider bedongen premie kosten efficiënt is en daarmee een natuurlijk evenwicht in vraag en aanbod weerspiegelt.19 Dan nog blijft relevant dat de leider een andere rol heeft bij coassurantie dan een volger, en dat dat in principe door zou moeten werken in de premie.

Een en ander zou anders zijn in de situatie dat er binnen de groep van (potentiële) leiders vooraf afstemming zou plaatsvinden over de prijs/offerte die zij uitbrengen (dit wordt aangeduid als ‘bid rigging’).20 Daarvan zou bijvoorbeeld sprake kunnen zijn als verzekeraars verwachten dat een grote post aan hen wordt voorgelegd en zij deze van te voren ‘bespreken’. Dan is er uiteraard sprake van wilsovereenstemming om het gedrag te coördineren en de mededinging te beperken omdat de prijs kunstmatig hoog wordt gehouden. Een ander voorbeeld zou kunnen zijn als er voor een specifiek risico door de makelaar met een aantal potentiële leiders wordt onderhandeld over de premie en de voorwaarden waaronder zij het risico, als eerste verzekeraar, wensen te verzekeren. Van wilsovereenstemming is sprake als de groep van leiders ervan op de hoogte is dat zij allen in aanmerking kunnen komen voor de positie van leider en zij vervolgens ‘afspreken’ dat ze niet onder een bepaald bedrag zullen gaan bieden.

Geconcludeerd kan worden dat premieharmonisatie tot gevolg kan hebben dat de mededinging wordt beperkt.

Samenvattend wil ik enkele aandachtspunten noemen die in het licht van het mededingingsrecht relevant zullen zijn voor de totstandkoming van een verzekeringsovereenkomst bij coassurantie.21 Het gaat dan om punten die van belang zijn voor de vraag of marktgedrag bij coassurantie valt onder het bereik van artikel 101 lid 1 van het Werkingsverdrag. Deze aandachtspunten vloeien voort uit de toepassing van het kartelverbod op de sluiting van een verzekering in coassurantie waarbij meerdere ondernemingen zijn betrokken. Ik kom tot de volgende aandachtspunten: