10.2.4 Nader over het kort geding

583. De zinsnede ‘dat het hier niet om een k.g. gaat’ in het hiervoor (paragraaf 10.2.1) aangehaalde arrest Claas/Van Tongeren van de Hoge Raad van 28 juni 1985 maakt duidelijk dat de voorzieningenrechter in kort geding meer vrijheid heeft en altijd (wel) een belangenafweging kan maken. Aan die vrijheid ligt ten grondslag dat de rechter in kort geding de rechtsverhouding tussen partijen niet bindend kan vaststellen.1 Hij stelt dus ook het bestaan van een rechtsplicht die moet worden nagekomen, niet bindend vast.

584. Die vrijheid voor de kortgedingrechter heeft de Hoge Raad benadrukt in het Huggies-arrest van 15 december 1995.2 In dat arrest overwoog de Hoge Raad dat de aard van het kort geding meebrengt dat een belangenafweging moet worden gemaakt waarbij moeten worden afgewogen het voorlopig karakter van een rechterlijk oordeel in kort geding en de ingrijpendheid van de gevolgen van een verbod enerzijds en de schade die ontstaat indien een verbod uitblijft anderzijds. De Hoge Raad voegde daaraan toe dat de rechter een verbod onder omstandigheden kan afwijzen indien ‘aan de belangen van de eiser voorlopig voldoende of op andere wijze is of kan worden tegemoetgekomen’.

585. De Hoge Raad verwees vervolgens in het Euromedica/Merck-arrest van 15 april 2005 weer terug naar het Huggies-arrest en overwoog niet alleen dat de rechter op grond van een afweging van wederzijdse belangen moet beslissen of hij een verbod of bevel zal opleggen, maar overwoog ook dat art. 3:296 BW in kort geding toepassing mist.3

586. De vrijheid om die belangenafweging te maken bij een gevorderd bevel of verbod sluit aan bij de meer algemene belangenafweging die de voorzieningenrechter moet maken. Een beslissing uitsluitend gebaseerd op een afweging van belangen, is echter niet toegestaan. Omdat de voorzieningenrechter uiteindelijk zijn oordeel moet afstemmen op de door hem verwachte uitkomst van de bodemprocedure, kan zijn beslissing niet los staan van de juridische positie van partijen.4 De belangenafweging is daaraan complementair.5 De vraag hoe die belangenafweging vervolgens wordt ingericht is van vele omstandigheden afhankelijk. Bij een ‘harde’ vordering zal er minder aanleiding zijn om op basis van een afweging van belangen toch tot een afwijzing te komen, terwijl er bij een vordering met een onzekere uitkomst veeleer aanleiding zal zijn om nog geen rechtsplicht aan te nemen en dus niet aan een belangenafweging toe te komen.

587. Dat betekent wel dat de positie van de eiser in kort geding op dit punt minder sterk is dan de positie van de eiser in een bodemprocedure.6 Terwijl de bodemrechter geen discretionaire bevoegdheid heeft om een toewijsbare vordering op grond van een belangenafweging niet toe te wijzen, heeft de voorzieningenrechter die vrijheid tot op zekere hoogte wel. Voor die vrijheid van de voorzieningenrechter zijn goede argumenten aan te voeren. Het meest zwaarwegende argument is gelegen in het karakter van het kort geding. De rechtspositie van partijen wordt niet dwingend vastgesteld, en dus is er geen aanleiding om de handen van de rechter te binden aan een verplichting om nakoming van een voorlopig vastgestelde rechtsplicht te bevelen. Maar daar staat iets belangrijks tegenover. Het kort geding ontleent zijn bestaansrecht aan het preventieve karakter dat het heeft. Het kort geding is bij uitstek bedoeld om schade te voorkomen of, als het al te laat is, verergering van die schade te voorkomen.7 Als ergens in het civiele proces geldt dat schade kan worden voorkomen, is het in het kort geding. Een te grote vrijheid van de rechter om een toewijsbare vordering die ziet op naleving van een rechtsplicht, toch af te wijzen, doet daaraan afbreuk. Dat aspect weegt voor mij het zwaarst, hoewel ik onder ogen zie dat de partij die op grond van een vonnis in kort geding handelt, bedrogen kan uitkomen indien in een latere bodemprocedure, waarin de feiten bindend worden vastgesteld en ruimte is voor bewijslevering, anders wordt geoordeeld.

588. De vrijheid voor de voorzieningenrechter om een belangenafweging te maken houdt, als gezegd, verband met het feit dat hij de rechtspositie van partijen niet dwingend vaststelt. Als het echter dat voorlopige karakter is dat ertoe dwingt om de voorzieningenrechter meer ruimte of vrijheid te geven dan de bodemrechter, is het niet zonder meer logisch dat die vrijheid wordt gezocht in een te maken afweging van belangen in de remediefase. Die vrijheid zou dan immers veeleer moeten bestaan in de fase waar de verplichtingen van partijen worden vastgesteld. Daar bestaat die vrijheid feitelijk ook al. De voorzieningenrechter is niet gebonden aan de regels van bewijsrecht en kan in grote vrijheid aan de hand van het naar zijn aard soms oppervlakkige partijdebat in kort geding, vaststellen of er bepaalde rechtsplichten bestaan voor partijen.8 Als die rechtsplichten in kort geding niet komen vast te staan, is de kous af. Maar als de voorzieningenrechter eenmaal vaststelt dat het bestaan van die rechtsplichten voldoende aannemelijk is, dwingt het voorlopig karakter van die vaststelling niet tot een nadere belangenafweging. Dat voorlopig karakter en de onzekerheid die dat meebrengt, is al verdisconteerd in het beslissingsproces dat leidt tot vaststelling van de rechtsplicht. Als de rechter voldoende zekerheid vindt om die rechtsplicht vast te stellen, is de volgende logische stap om de nakoming daarvan te verzekeren.

589. Het is de vraag of de Hoge Raad in het Euromedica/Merck-arrest iets anders heeft bedoeld dan dit.9 De belangenafweging die de Hoge Raad voorschrijft ziet enerzijds op het voorlopig karakter van het rechterlijk oordeel in kort geding en de ingrijpendheid van de gevolgen van een eventueel verbod en anderzijds op de schade die ontstaat indien een verbod uitblijft. Maar daar voegde de Hoge Raad aan toe dat ‘zo de kort geding rechter de gedragingen onrechtmatig oordeelt, in de regel toewijzing van het gevorderde verbod voor de hand’ ligt, zij het dat de rechter van een verbod kan afzien in verband met zijn oordeel dat aan de belangen van eiser voorlopig voldoende op andere wijze is of kan worden tegemoetgekomen. Nadat een (dreigende) schending van een rechtsplicht is vastgesteld, staat het afdwingen van die rechtsplicht dus ook in kort geding voorop. Dat een afweging van belangen dan tot een andere uitkomst leidt, zal een uitzondering moeten zijn. Weliswaar noemt de Hoge Raad als voorbeeld de situatie dat aan de belangen van eiser voorlopig voldoende op andere wijze is of kan worden tegemoetgekomen, maar dat zal in de regel de meest belangrijke situatie zijn en ook vrijwel de enige situatie waarin het gerechtvaardigd is om op grond van een belangenafweging af te zien van een bevel of verbod dat tot naleving van een rechtsplicht strekt.

590. Voor die opvatting zijn ook aanwijzingen te vinden in het arrest van 15 april 2005 zelf, waarin de Hoge Raad weliswaar aangeeft dat de rechter in kort geding aan belangenafweging moet maken, maar waarin hij vooropstelt dat dit zal moeten gebeuren ‘onverminderd het bepaalde in art. 3:296 BW, dat in kort geding evenwel toepassing mist’. Enerzijds wordt met deze overweging het dwingende kader van art. 3:296 BW vooropgesteld, maar vervolgens wordt overwogen dat dit artikel in kort geding toepassing mist en daarna wordt uiteengezet dat de rechter (toch of dus) een belangenafweging kan maken. De verwijzing naar art. 3:296 BW maakt het belang van het artikel duidelijk. Hoewel mijns inziens niet juist is dat art. 3:296 BW in kort geding geheel toepassing mist, geldt dat zeker niet voor de achtergrond van art. 3:296 BW. Het kort geding ontleent, zoals ik hiervoor ook al opmerkte, zijn bestaansrecht aan de mogelijkheid tot preventief ingrijpen. De conclusie dat art. 3:296 BW in kort geding toepassing mist, is dan ook eigenlijk alleen aanvaardbaar indien die conclusie wordt gebaseerd op het gegeven dat in kort geding een zekere belangenafweging moet plaatsvinden die tot afwijzing van een vordering kan leiden.10 Dat rechtsplichten moeten worden nagekomen en kunnen worden afgedwongen, is in kort geding niet anders. De in art. 254 Rv ruim omschreven bevoegdheid van de voorzieningenrechter onderstreept dat. Het oordeel van de Hoge Raad dat art. 3:296 BW in kort geding toepassing mist, is in algemene zin dan ook te ruim geformuleerd. Het moet veeleer zo worden begrepen dat het verbod om bij een toewijsbare vordering een nadere belangenafweging te maken in kort geding niet geldt en dat een toewijsbare vordering op grond van een belangenafweging toch kan worden afgewezen. Het volledig buiten toepassing verklaren van art. 3:296 BW – dat uiteindelijk toch de grondslag biedt voor het afdwingen van rechtsplichten (zie het arrest Thuiskopie/Heldt)11 – is daarvoor niet nodig en ook niet helemaal juist. Dat blijkt ook uit het volgende. Art. 3:296 BW verplicht de rechter niet alleen om een vordering die voor toewijzing in aanmerking komt, toe te wijzen, maar met het gebruik van het woord ‘daartoe’ verbiedt het de rechter ook om méér toe te wijzen dan nakoming van de rechtsplicht (hierover paragraaf 7.4).12Art. 254 Rv geeft de voorzieningenrechter een vrij ruime bevoegdheid, maar die bevoegdheid gaat niet zo ver dat hij iemand kan verplichten iets te doen waartoe hij op grond van de wet niet verplicht is. De congruentie-eis geldt daarom ook in kort geding (zie paragraaf 10.3.5) en het bepaalde in art. 3:296 BW is in zoverre dus ook op het kort geding van toepassing. Het artikel biedt bovendien een algemene grondslag voor een te geven bevel of verbod en niet goed is in te zien waarom het die functie in kort geding niet zou vervullen.

591. Opmerking verdient verder dat de belangenafweging in kort geding waarover ik tot dusverre sprak, een andere is dan de belangenafweging die ook moet worden gemaakt in het kader van het spoedeisend belang. Denk bijvoorbeeld aan de dakkapel die in strijd met het burenrecht is gebouwd: ook wanneer die bouw is voltooid kan er een spoedeisend belang bestaan bij de vordering tot afbraak, zodat de eiser in het kort geding ontvankelijk is. Omdat die afbraak echter tamelijk ingrijpend is zullen er goede redenen moeten worden aangevoerd waarom voor die afbraak niet een bodemprocedure kan worden afgewacht. De voorzieningenrechter kan daar, ook als hij aanneemt dat de dakkapel in strijd met het burenrecht is gebouwd en dat afbraak aangewezen is, dus een afweging van belangen maken die tot afwijzing van de vordering in kort geding leidt. Die belangenafweging doet niet af aan het uitgangspunt dat rechtsplichten moeten worden nageleefd, maar bevriest slechts de situatie om nog verdere schade en kapitaalvernietiging te voorkomen en is een toepassing van de eis van spoedeisendheid.13

592. Er is een belangrijke reden om de te maken belangenafweging niet te ruim toe te passen. Bij de bespreking van de Unierechtelijke vereisten die aan remedies kunnen worden gesteld, heb ik uiteengezet dat het kunnen treffen van voorlopige maatregelen een vereiste kan zijn om de werking van het Unierecht te verzekeren. De nationale rechter dient de mogelijkheid te hebben al het nodige te doen om toepassing te onthouden aan de nationale wettelijke bepalingen die de volle werking van de gemeenschapsregels zouden kunnen verhinderen en die hem belemmeren om een voorlopige voorziening te treffen.14 De rechter dient de mogelijkheid te hebben voorlopige maatregelen te gelasten ter verzekering van de volle werking van de uitspraak die moet worden gedaan over het bestaan van de rechten waarop krachtens het gemeenschapsrecht een beroep wordt gedaan.15 En ook bij schending van regels uit het EVRM dient de rechter de bevoegdheid te hebben die schending te beëindigen of te voorkomen.16 Het bestaan van een bevoegdheid om een belangenafweging te maken staat op zichzelf hieraan niet in de weg. De rechter die een (dreigende) schending van het Unierecht of een schending van het EVRM vaststelt hoeft immers de belangen vervolgens niet aldus af te wegen dat die schending niet wordt voorkomen of beëindigd. Een dergelijke uitkomst van een belangenafweging laat zich ook niet zo goed denken. In zoverre is er niets aan de hand. Maar een belangenafweging die ertoe leidt dat een schending van het Unierecht of het EVRM niet wordt beëindigd is veelal niet goed te verenigen met het karakter van die rechten. De in het Huggies-arrest voorgeschreven belangenafweging laat zich in dergelijke situaties dus niet goed toepassen.