9.8.10.2 De kwalificatie van de 403-aanspraak als borgtocht is goed verdedigbaar en ligt voor de hand

De meeste 403-problemen1 blijken terug te voeren te zijn op het feit dat de 403-aanspraak wordt gekwalificeerd als hoofdelijke aansprakelijkheid. Dat heeft tot gevolg dat de regels inzake hoofdelijkheid worden toegepast en dat leidt ertoe dat er meerdere zelfstandige vorderingsrechten bestaan. De kwalificatie van de 403-aanspraak als borgtocht lag meer voor de hand. De consoliderende rechtspersoon verklaart zich aansprakelijk voor de schuld van een derde. Ontegenzeggelijk kent deze zekerheidstelling een borgtochtkarakter. De materiële kenmerken zijn doorslaggevend voor de juridische kwalificatie. De tekst in een 403-verklaring kan daaraan niet in de weg staan. Bovendien moet een 403-verklaring worden begrepen in de context waarin zij wordt afgegeven.2 De context is duidelijk. De consoliderende rechtspersoon verstrekt een zekerheid (parlementaire geschiedenis:3 ‘waarborg’)4 – voor schulden van een derde partij. Dat is ook kenbaar voor de schuldeisers, want een 403-verklaring vermeldt ondubbelzinnig dat de consoliderende rechtspersoon zich aansprakelijk verklaart voor schulden van de vrijgestelde rechtspersoon (en niet voor eigen schulden). Tot slot geldt dat borgtocht een species is van hoofdelijkheid en dus onder de term hoofdelijke aansprakelijkheid kan worden begrepen.

Opvallend is dat in de parlementaire geschiedenis geen bewuste keuze is gemaakt voor hoofdelijkheid. Ook is geen bewuste afweging terug te vinden op basis waarvan juist niet voor borgtocht of een ander alternatief is gekozen. Die afweging lijkt simpelweg niet te zijn gemaakt. De vraag is daarmee of de keuze voor hoofdelijkheid geen slip of the pen is geweest. Temeer omdat in de parlementaire geschiedenis blijkt dat tijdens de voorbereiding van de groepsvrijstellingsregeling met name werd gesproken over ‘garant stellen’. Onder het OBW werd borgtocht gezien als een species van de garantstelling. Het is niet ondenkbaar dat hoofdelijkheid en borgtocht op één hoop zijn gegooid of dat er verwarring heeft bestaan tussen hoofdelijkheid en borgtocht. Onder het OBW was de ‘hoofdelijke borg’ de meest gebruikte zekerheid. Het betrof een hybride variant met kenmerken van borgtocht en hoofdelijkheid.

In 1992 werd het huidige Burgerlijk Wetboek ingevoerd. Juridisch-technisch gezien werden de beide rechtsfiguren juist sterker dan ooit met elkaar verbonden: borgtocht werd officieel een species van hoofdelijkheid. Dat betekende echter niet dat beide rechtsfiguren dichter bij elkaar kwamen te staan. Integendeel. Het onderscheid tussen hoofdelijkheid en borgtocht en de bijbehorende rechtsgevolgen lijkt sinds de invoering van het Burgerlijk Wetboek van 1992 juist strikter te zijn. Onder dit Burgerlijk Wetboek geldt dat op basis van materiële kenmerken wordt beoordeeld of sprake is van hoofdelijkheid of borgtocht, ongeacht gebezigde terminologie. Eigenlijk had de Hoge Raad niet eens tot het oordeel kunnen komen dat geen sprake is van borgtocht.