2.3.1 Inleiding

108. Art. 5:78 aanhef en sub b BW geeft de rechter de bevoegdheid een erfdienstbaarheid te wijzigen (of op te heffen) indien het ongewijzigde voortbestaan van de erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang. Vereist is dat ten minste twintig jaar na het ontstaan van de erfdienstbaarheid zijn verlopen en dat het ongewijzigd voortbestaan van de erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang. Art. 5:78 aanhef en sub b BW sluit aan bij art. 6:259 lid 1 en sub a BW, op grond waarvan een rechter de bevoegdheid heeft een overeenkomst te wijzigen (of te ontbinden) wegens strijd met het algemeen belang. In het Duitse recht bestaat geen specifieke mogelijkheid om een beperkt recht te wijzigen wegens strijd met het algemeen belang. Wel kan als sprake is van een onvoorziene omstandigheid een beroep worden gedaan op het Duitse equivalent van de Nederlandse imprévision-regeling (§313 BGB) of op het Duitse equivalent van de Nederlandse redelijkheid en billijkheid (§242 BGB).1

109. Over (de toepassing van) art. 5:78 aanhef en sub b BW wordt weinig geprocedeerd. Via www.rechtspraak.nl en www.rechtsorde.nl zijn slechts zes afzonderlijke geschillen te vinden waar art. 5:78 aanhef en sub b BW daadwerkelijk centraal stond.2 In een van de geschillen werd opheffing gevorderd en werd de vordering afgewezen.3 In drie van de geschillen werd opheffing dan wel wijziging gevorderd. In het eerste geschil werd de vordering tot opheffing afgewezen en werd een beslissing met betrekking tot de vordering tot wijziging aangehouden.4 In het tweede geschil is de vordering tot opheffing na een comparatie verminderd tot een vordering tot wijziging en werd de vordering tot wijziging afgewezen.5 In het derde geschil is de vordering tot opheffing ook na een comparatie verminderd tot een vordering tot wijziging, maar is een beslissing met betrekking tot de vordering tot wijziging aangehouden.6 In de overige twee geschillen werd een wijziging gevorderd. In het eerste geschil werd de vordering toegewezen.7 In het tweede geschil werd in een kortgedingprocedure door gedaagde aangevoerd dat zij voornemens was een bodemprocedure te starten tot wijziging van de erfdienstbaarheid ex art. 5:78 BW. De verweren mochten niet baten, omdat het volgens de rechtbank onaannemelijk was dat de vordering zou slagen.8

110. Dat met betrekking tot art. 5:78 aanhef en sub b BW weinig rechtspraak voorhanden is, betekent niet dat de regeling geen vragen oproept. Sluit art. 5:78 aanhef en sub b BW een beroep op art. 6:259 lid 1 en sub a BW uit?9 Wat is de verhouding tot de (algemene) redelijkheid en billijkheid en het leerstuk van misbruik van bevoegdheid?10 Het toepassingsbereik van art. 5:78 aanhef en sub BW is beperkt tot erfdienstbaarheden. Kan in het kader van een erfpachtrecht of opstalrecht een beroep worden gedaan op analogische toepassing van de goederenrechtelijke bepaling? Of is de verbintenisrechtelijke bepaling van toepassing op die rechten?11 Een erfdienstbaarheid kan pas gewijzigd (of opgeheven) worden indien ten minste twintig jaar na het ontstaan van de erfdienstbaarheid zijn verlopen. Is die wachttermijn (nog) gerechtvaardigd?12 Deze en andere vragen worden in deze paragraaf besproken.

111. De opzet van deze paragraaf is als volgt. In paragraaf 2.3.2 bespreek ik de achtergrond van art. 5:78 aanhef en sub b BW. In paragraaf 2.3.3 behandel ik de samenloop van art. 5:78 aanhef en sub b BW met andere regelingen. In paragraaf 2.3.4 komt het toepassingsbereik van de goederenrechtelijke bepaling aan bod. In paragraaf 2.3.5 bespreek ik het overgangsrecht. In paragraaf 2.3.6 bespreek ik de maatstaf van het algemeen belang. In paragraaf 2.3.7 komt aan bod hoe de regeling rekening houdt met de belangen van derden. In paragraaf 2.3.8 bespreek ik de beperking dat een erfdienstbaarheid pas gewijzigd (of opgeheven) kan worden twintig jaar na het ontstaan van het beperkte recht. In paragraaf 2.3.9 komen de rechtsgevolgen van een geslaagd beroep op de wijzigingsgrondslag aan bod. Ik sluit af met een conclusie in paragraaf 2.3.10.