5.4.2 Gebruiksplicht en exploitatierisico

De aflossingspandgebruiker heeft naar Zuid-Afrikaans recht niet alleen de bevoegdheid, maar ook de verplichting om het onderpand te gebruiken en de vruchten ervan te trekken.1 De pandgebruiker is verplicht zijn bevoegdheid uit te oefenen, opdat de waarde die hij hiermee heeft gegenereerd ten goede komt aan de pandgever. Over de wijze waarop hij zijn recht van pandgebruik heeft uitgeoefend, dient de pandgebruiker rekening en verantwoording af te leggen (account for the fruits). Deze verplichting vloeit voort uit de zorgplicht (duty of care) van de vuistpandhouder. De zorgplicht van de vuistpandhouder brengt mee dat hij zijn vuistpandrecht dient uit te oefenen met eerbiediging (due regard) van de belangen van de pandgever.2 Dat de pandhouder het onderpand gebruikt en de vruchten ervan trekt, is in de eerste plaats in het belang van de pandgever. De pandgebruiker dient de waarde van de vruchten immers ten goede te laten komen aan de pandgever, hetzij door ze in mindering te brengen op de gesecureerde vordering, hetzij door ze aan de pandgever af te staan.

Als de gebruikswaarde die de pandgebruiker heeft gegenereerd lager is dan de waarde die hij in redelijkheid had moeten genereren, is de pandgebruiker voor het verschil aansprakelijk. Deze aansprakelijkheid zal er veelal toe leiden dat de gesecureerde vordering vermindert met het bedrag waarvoor de pandgebruiker aansprakelijk is.3 Voor het vaststellen van aansprakelijkheid van de pandgebruiker voor het realiseren van een te lage gebruiksopbrengst geldt de volgende bewijslastverdeling. In de eerste plaats dient de pandgever te stellen en te bewijzen dat hij een verlies (loss) heeft geleden. Dit verlies uit zich in het feit dat de pandgebruiker een lagere gebruiksopbrengst heeft gerealiseerd dan hij had behoren te doen. Doordat de pandgebruiker een suboptimale gebruiksopbrengst heeft gegenereerd, is de gesecureerde vordering met een lager bedrag aan gebruiksopbrengst verminderd dan bij een optimale opbrengst. Het verschil tussen de optimale opbrengst en de werkelijke suboptimale opbrengst is een verlies voor de pandgever. Als de pandgever in het bewijs van een loss slaagt, is de pandgebruiker in beginsel voor dit verlies aansprakelijk.4

De pandgebruiker kan slechts aan aansprakelijkheid ontkomen als hij aantoont dat hij aan zijn zorgplicht (duty of care) heeft voldaan. Hiervan is sprake als het geleden verlies niet aan de schuld (negligence) van de pandgebruiker te wijten is. De pandgebruiker is aansprakelijk voor opzet, zware schuld en normale schuld. Hij zal dus moeten bewijzen dat geen sprake is van opzet, zware schuld of normale schuld, maar van lichte schuld of vis maior. De pandgebruiker kan in dit bewijs slagen als hij aantoont dat hij zijn recht van pandgebruik heeft uitgeoefend als een reasonable man. Het gaat er dan om dat een reasonable business man zich op dezelfde wijze als de pandgebruiker zou hebben gedragen om een optimale gebruiksopbrengst te realiseren.5

Dit criterium is neergelegd in het hoger beroep van de zaak S.A. Breweries v Levin. Tegen de wil van schuldenaar Levin had S.A. Breweries een schikking getroffen met de schuldenaar van de verpande vordering. S.A. Breweries vermoedde er niets aan te hebben om de schuldenaar van de verpande vordering, Greenberg, onder druk te zetten de verpande vordering integraal te voldoen. Deze druk zou uiteindelijk leiden tot het faillissement van Greenberg. In dit faillissement zou S.A. Breweries minder terugzien van de verpande vordering dan wanneer zij met Greenberg een schikking trof. De rechter, Justice Brebner, stelde vast dat de pandhouder zich dient te gedragen als een reasonable business man. S.A. Breweries had aan dit criterium voldaan:

Slechts indien de pandgebruiker zich heeft gedragen als een reasonable business man heeft hij aan zijn zorgplicht voldaan en is hij niet voor het verlies van de pandgever aansprakelijk. Heeft de pandgebruiker zich niet als een reasonable business man gedragen, dan blijft het vermoeden van aansprakelijkheid van de pandgebruiker staan. De pandgebruiker is dan dus aansprakelijk voor het verschil tussen de opbrengst die hij in werkelijkheid heeft gerealiseerd, en de opbrengst die hij had behoren te realiseren.

Een zaak die de gebruiksplicht van de pandhouder illustreert, is Judes v S.A. Breweries. Het feitencomplex van deze zaak heb ik uiteengezet in §5.3.3. In zijn hoedanigheid van pandgebruiker van een verhuurde woning trof S.A. Breweries een schikking met huurder Langridge. Judes, de opvolger onder bijzondere titel van S.A. Breweries’ schuldenaar Joffe, verzette zich tegen deze gang van zaken. Volgens Judes had S.A. Breweries geen schikking mogen treffen met Langridge. In plaats daarvan had S.A. Breweries Langridge onder druk moeten zetten om het volledig verschuldigde bedrag aan huur te betalen. Had S.A. Breweries dit gedaan, dan had zij volgens Judes meer huur verkregen dan zij in werkelijkheid had geïnd. Judes stelde S.A. Breweries aansprakelijk voor dit verschil en vorderde dat het verschil in mindering kwam op de gesecureerde vordering.7

Doordat vaststond dat S.A. Breweries de verschuldigde huur gedeeltelijk had kwijtgescholden en de voor de toekomst de huur had verlaagd, had Levin bewezen dat sprake was van een loss. S.A. Breweries moest nu dus stellen en bewijzen dat zij geen schuld had aan het niet innen van een gedeelte van de huur:

S.A. Breweries slaagde in dit bewijs. Haar bestuurder mr. Goodrich, die de zaak met schuldenaar Joffe en huurder Langridge had afgehandeld, had een zo hoog mogelijke huuropbrengst gerealiseerd door met Langridge een schikking te treffen. Aannemelijk was dat Langridge niet meer kon betalen dan hij had gedaan. Bovendien was Langridge als huurder onvervangbaar. De rechter, Justice Ward, overwoog: