Acting in concert-regeling inzake verplicht bod op effecten (VDHI nr. 136) 2016/5.4.3:5.4.3 Ontstaan biedplicht wegens acting in concert

Acting in concert-regeling inzake verplicht bod op effecten (VDHI nr. 136) 2016/5.4.3

5.4.3 Ontstaan biedplicht wegens acting in concert

Documentgegevens:

mr. J.H.L. Beckers, datum 01-01-2016

Datum: 01-01-2016
Auteur: mr. J.H.L. Beckers
JCDI: JCDI:ADS363913:1
Vakgebied(en): Financieel recht / Bank- en effectenrecht

Naar Duits recht kan ook een biedplicht ontstaan zonder dat door verwerving in enge zin de bieddrempel overschreden wordt; de enkele samenwerking volstaat.1

De biedplicht ontstaat op het moment waarop de overeenkomst of de afstemming op overige wijze tot stand komt; of zij pas later tot het beoogde gevolg leidt, doet niet terzake.2 Wordt echter de controle verkregen als gevolg van een transactie, waaraan een stemovereenkomst ten grondslag ligt, dan is niet de verbintenis, maar de feitelijke transactie de trigger.3

Algemeen wordt aangenomen dat de stemrechten binnen het samenwerkingsverband in beginsel aan elk van de concert parties wordt toegerekend (wederzijdse toerekening4).5 Daarop dient een uitzondering te worden gemaakt indien er sprake is van een controlerende partij in het samenwerkingsverband. In dat geval worden de stemrechten enkel toegerekend aan die partij (eenzijdige toerekening). Over de precieze voorwaarden daarvoor bestaat discussie.6

Het Duitse recht bevat geen specifieke regels over wijzigingen binnen een bestaand samenwerkingsverband, bijvoorbeeld als gevolg van toe- of uittreding of van wijziging van interne besluitvormingsregels. In de literatuur wordt aangenomen dat dergelijke wijzigingen tot een biedplicht kunnen leiden, mits er sprake is van een changeof control binnen het samenwerkingsverband.7^,8

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Wackerbarth 2011, § 30, Rn. 29; Von Bülow 2010, § 30, Rn. 243; Faden 2008, p. 91 en Gaede 2008, p. 215. Volgens een minderheidsstandpunt is – onder verwijzing naar het Verenigd Koninkrijk en de Overnamerichtlijn – voor een biedplicht altijd een aanvullende verwerving nodig, zie bijvoorbeeld Von Bülow 2003, p. 5. Degenen die betogen dat de acting in concert in de Overnamerichtlijn is beperkt tot verwervingen in de strikte zin achten de Duitse regeling door de eis van stemrechtcoördinatie (zie hiervoor § 5.4.2.2) hiermee strijdig, zie meest recent Wackerbarth 2011, § 30 Rn. 29. Er bestaat ook discussie over de ruimte voor richtlijnconforme interpretatie, zie in ontkennende zin Weber/Meckbach 2008, p. 2026. Anders: Wackerbarth 2011, § 30, Rn. 31.

Von Bülow 2010, § 30, Rn. 213; Von Bülow/Stephanblome 2008, p. 1799 (l.k.) en Gaede 2008, p. 225-226. Een alternatieve, meer genuanceerde benadering houdt rekening met de omstandigheid dat als partijen aantoonbaar hebben gewild dat de samenwerking pas op een later moment zijn beslag krijgt, moet toerekening ook op dit latere moment plaatsvinden, zie Löhdefink 2007, p. 304.

Gaede 2008, p. 226-227.

Zie uitgebreid hierover – in kritische zin – Veil 2009, p. 1645 e.v. (met verwijzingen).

De BaFin denkt daar anders over, zie Von Bülow 2010, § 30, Rn. 246.

Zie voor een overzicht van de verschillende standpunten Braun 2008, p. 929-930; Gaede 2008, p. 227-228 en Löhdefink 2007, p. 325-326.

Aldus Faden 2008, p. 91-92 met voorbeelden; Gaede 2008, p. 263-364 en Löhdefink 2007, p. 395. Een uitzondering betreft de toetreding tot een samenwerkingsverband waarbinnen niemand alleen de controle kan uitoefenen; voor dergelijke gevallen kan een beroep worden gedaan op de hierna te bespreken ontheffingsmogelijkheid van § 37 WpÜG, aldus Gaede 2008, p. 263-264.

Indien men van mening is dat er geen uitzonderingen op het beginsel van de wederzijdse toerekening zijn binnen een samenwerkingsverband (zie eerder), dan leidt uiteraard iedere toetreding, ongeacht de uitwerking daarvan op de interne machtsverhoudingen, tot een biedplicht, vgl. Lenz/Linke 2002, p. 368-369.