Rb. Oost-Brabant, 04-10-2018, nr. 6077868 / 17-5804

Dit blijkt uit het volgende:

Tot slot is opnieuw vonnis bepaald.

De kantonrechter:

veroordeelt Hermes om [werknemer] , binnen vier weken na de betekening van dit vonnis, in de gelegenheid te stellen gebruik te maken van de ouderenregeling, zoals bedoeld in artikel 20A van de cao, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag dat Hermes hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 36.500,00, en met de wettelijke rente hierover vanaf de vijftiende dag nadat Hermes schriftelijk tot betaling van de verbeurde dwangsommen is aangemaand;

veroordeelt Hermes in de kosten van de procedure, aan de zijde van [werknemer] vastgesteld op

€ 103,10 aan explootkosten, € 223,00 aan griffierecht en € 375,00 (2,5 punt) als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);

verklaart dit vonnis, voor zover het de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M.J. Godrie, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2018.

Dit blijkt uit het volgende:

Tot slot is opnieuw vonnis bepaald.

Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken en/of op grond van de onbestreden inhoud van de overgelegde producties het volgende vast.

[werknemer] , geboren op [datum] 1957, is op 24 mei 1983 in dienst getreden bij Hermes, althans diens rechtsvoorganger(s), in de functie van buschauffeur. Het dienstverband is oorspronkelijk aangegaan voor 40 uur per week.

Met ingang van 20 augustus 1990 heeft [werknemer] zich voor 50% ziek gemeld, waarna op 7 januari 1992 een volledige ziekmelding is gevolgd. Per 1 mei 1993 heeft hij zijn werkzaamheden als buschauffeur voor 20 uur per week (4 uur per dag gedurende 5 dagen per week) hervat, waarbij hij met toepassing van artikel 44 WAO werd ingedeeld in de klasse 45-55%.

[werknemer] is voor 50% van de duur van het aanvankelijk overeengekomen dienstverband bij Hermes werkzaam gebleven.

Op grond van aanhoudende medische klachten is het voor [werknemer] niet mogelijk om meer dan 4 uur per dag te werken en is een werkweek van 20 uur voor hem het maximaal haalbare.

Op de dienstbetrekking van [werknemer] is de collectieve arbeidsovereenkomst Openbaar Vervoer 2016-2017 van toepassing (hierna: de cao).

Artikel 9 (parttimers) van de cao luidt, voor zover thans relevant, als volgt:

‘De bepalingen van deze CAO en de bijlagen zijn van toepassing op parttimers, met inachtneming van het gestelde in dit artikel.

(…)

4. Ten aanzien van de parttimer dienen de navolgende artikelen op de hierna aangegeven wijze te worden toegepast:

(…)

Artikel 20A (ouderenregeling 60+ vanaf 1 januari 2016)

Artikel 20A is op parttimers met een arbeidsduur van minimaal 28 uren per werkweek pro rata van toepassing.

(…)’

Artikel 20A (ouderenregeling 60+ vanaf 1 juli 2014) van de cao luidt, voor zover thans relevant, als volgt:

‘1. De werknemer kan op zijn verzoek gebruik maken van de ouderenregeling indien hij:

a. a) de leeftijd van 60 jaar heeft bereikt (vanaf 2019 61 jaar en vanaf 2023 62 jaar) en

b) direct voorafgaand aan de ingangsdatum van de ouderenregeling gedurende tenminste 10 jaar onafgebroken fulltime dan wel parttime met een arbeidsduur van minimaal 28 uren per werkweek werkzaam is geweest bij één van de ondernemingen waarop de cao (…) van toepassing is en

c) voor zijn 50-ste verjaardag heeft afgezien van de structurele verkoop van zijn ATV-dagen (…) en

d) zich minimaal 4 maanden vóór het gewenste moment van deelname aan de ouderenregeling heeft aangemeld bij zijn werkgever. De ouderenregeling gaat niet eerder in dat op de dag waarop de werknemer de in lid 1 sub a genoemde leeftijd heeft bereikt. (…)’

[werknemer] is op [datum] 2017 60 jaar oud geworden. Hij heeft op 5 september 2016 (herhaald bij brief van 18 januari 2017 en 24 maart 2017) bij Hermes een aanvraag ingediend om in aanmerking te komen voor de ouderenregeling.

Hermes heeft het verzoek van [werknemer] afgewezen.

[werknemer] vordert, beknopt weergegeven, Hermes, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen:

€ 219,79 bruto per maand, voor elke maand of gedeelte daarvan, zolang Hermes hem na juni 2017 niet in de gelegenheid heeft gesteld gebruik te maken van de ouderenregeling;

een en ander te vermeerderen met rente en kosten als vermeld in de dagvaarding.

[werknemer] legt daaraan, zakelijk weergegeven en in het licht van de hiervoor vermelde feiten, het volgende ten grondslag.

Omdat Hermes weigert om hem in de gelegenheid te stellen gebruik te maken van de ouderenregeling wordt een verboden onderscheid gemaakt tussen arbeidsgeschikte en (gedeeltelijk) arbeidsongeschikte werknemers. Er is sprake van strijd met het bepaalde in artikel 4 in verbinding met artikel 1 van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (hierna: WGBH/CZ). Vanwege medische redenen is hij niet in staat om meer dan 20 uur per week te werken. Een 20-urige werkweek staat voor hem in feite gelijk aan een fulltime dienstverband van een collega zonder medische beperkingen. Met het hanteren van de grens van minimaal 28 uur per week, die arbitrair is, wordt ten onrechte op geen enkele wijze rekening gehouden met werknemers, zoals hijzelf, die vanwege ziekte of gebrek niet in staat zijn om meer uren per week te werken dan zij daadwerkelijk verrichten. Er is geen gerechtvaardigde reden om aan de bijzondere omstandigheden waarin hij verkeert voorbij te gaan.

Ook maakt Hermes een verboden onderscheid op grond van arbeidsduur. Verwezen wordt naar een tweetal uitspraken van het College voor de Rechten van de Mens (hierna: het College) van 20 april 2015 met betrekking tot de ouderenregeling. De in de cao opgenomen grens van minimaal 28 uur per week is arbitrair. De rechtswerking van de uitspraken van het College kunnen niet opzij gezet worden door een onderhandelingsresultaat van een cao.

De handelwijze van Hermes is in strijd met het goed werkgeverschap, zoals bedoeld in artikel 7:611 BW, en in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Door het handelen van Hermes heeft hij schade geleden, becijferd op € 219,79 bruto per maand. Over de periode van 1 februari 2017 tot en met juni 2017 bedraagt de schade

€ 1.098,95 bruto.

Hermes concludeert tot afwijzing van al het gevorderde, met veroordeling, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van [werknemer] in de proceskosten. Zij voert, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.

De twee uitspraken van het College van 20 april 2015 waarna [werknemer] verwijst zijn voor de cao-partijen aanleiding geweest om de voorheen geldende ouderenregeling, die slechts voor fulltimers (40 uur per week) gold, aan te passen aan de huidige cao-regeling. Hermes is geen partij bij de cao en past deze slechts toe. [werknemer] kan Hermes niet het verwijt maken dat de huidige ouderenregeling vanwege schending van een objectieve rechtvaardigingsgrond in strijd is met de wet en de jurisprudentie van het College. Voor zover dit al het geval is, moet [werknemer] zich wenden tot de cao-partijen en/of het College.

Daarbij komt dat wanneer [werknemer] gelijk zou hebben dit tot gevolg heeft dat de betreffende cao-bepaling nietig is, voor niemand meer geldt en dat [werknemer] daarop dan dus ook geen beroep meer kan doen.

Als de in artikel 20A van de cao opgenomen ouderenregeling wel geldig is, dan is het verzoek van [werknemer] om van deze regeling gebruik te maken terecht afgewezen. Hij werkt immers niet fulltime noch parttime met een arbeidsduur van minimaal 28 uur per week. [werknemer] heeft een parttime contract met een arbeidsduuromvang van 20 uur per week.

Voor zover geoordeeld wordt dat de genoemde cao-bepaling geldig is, maar nadere uitleg behoeft dan dient dit te geschieden aan de hand van de cao-norm (HR 20 februari 2004, JAR 2004/83, DSM/Fox). Dit zal niet tot een andere uitleg leiden dan dat Hermes nu doet, terwijl aan de door [werknemer] voorgestane uitleg de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen in de weg staat. Wanneer [werknemer] in zijn standpunt zou worden gevolgd zou dit immers met zich brengen dat bij een beroep op artikel 20A van de cao steeds de persoonlijke omstandigheden van werknemers moeten worden meegewogen, hetgeen tot rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid zou kunnen leiden en dus onwenselijk is voor de werknemers.

Er bestaat geen aanleiding om aan [werknemer] een schadevergoeding te betalen, zodat ook dit deel van de vordering moet worden afgewezen.

Juridisch kader

In artikel 7:648 BW is dwingendrechtelijk bepaald dat een werkgever geen onderscheid mag maken tussen werknemers op grond van een verschil in arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet dan wel opgezegd, tenzij een dergelijk onderscheid objectief is gerechtvaardigd.

De WGBH/CZ dient ter uitvoering van Richtlijn 2000/78/EG tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep. Deze wet verbiedt onderscheid op grond van een werkelijke of vermeende handicap of chronische ziekte.

In artikel 4 sub h van deze wet is bepaald dat onderscheid is verboden bij arbeidsomstandigheden. Deze wet is van dwingend recht, hiermee strijdige bedingen zijn nietig (artikel 11 WGBH/CZ).

De kantonrechter heeft ambtshalve vastgesteld dat de betreffende cao algemeen verbindend is verklaard en dus moet worden aangemerkt als wet in materiële zin. Bepalingen uit een wet in materiële zin mogen niet in strijd zijn met een wet in formele zin, zoals in dit geval artikel 7:648 BW en de WGBH/CZ.

Tussen partijen is niet in geschil dat Hermes als werkgever is gebonden aan de nakoming van de arbeidsvoorwaarden overeengekomen in de cao.

De bepalingen in de cao hebben een minimum karakter, tenzij in de bepaling anders is vermeld (artikel 1 van de cao). Dit betekent dat, tenzij in een bepaling anders is vermeld, afwijking ten gunste van de werknemer mogelijk is.

Uit de tekst van artikel 20A van de cao kan niet worden afgeleid dat deze bepaling géén minimumkarakter heeft, zodat moet worden aangenomen dat de cao Hermes de mogelijkheid biedt om ten gunste van een werknemer af te wijken. Dit heeft als gevolg dat wanneer komt vast te staan dat de in artikel 20A van de cao opgenomen ouderenregeling als zodanig in strijd is met de hiervoor genoemde wetten in formele zin, de stelling van Hermes dat zij slechts de cao toepast en haar dus geen verwijt treft moet worden verworpen. Dat geldt ook voor haar verweer dat [werknemer] alsdan vanwege nietigheid van deze cao-bepaling daarop geen beroep toekomt.

Ongeacht wat bij cao is overeengekomen en ongeacht of de cao-partijen zich dit hebben gerealiseerd, is Hermes gehouden de dwingendrechtelijke bepalingen, die zoals gezegd geen afwijking bij cao toestaan, na te leven.

Niet gebleken is dat de uitleg van de betreffende cao-bepaling tussen partijen in geschil is. Tussen partijen is slechts in geschil of Hermes een bij wet verboden onderscheid maakt door met strikte toepassing van artikel 20A van de cao [werknemer] niet toe te staan gebruik te maken van de ouderenregeling.

Verboden onderscheid op grond van de WGBH/CZ

In artikel 1, aanhef en onder b, WGBH/CZ is bepaald dat sprake is van direct onderscheid als een persoon op grond van handicap of chronische ziekte op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld. Van indirect onderscheid is sprake als een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een handicap of chronische ziekte in vergelijking met andere personen bijzonder treft (artikel 1, aanhef en onder c, WGBH/CZ).

Onderscheid is niet verboden als hiervoor een rechtvaardiging aanwezig is, zoals bedoeld in artikel 3 lid 1 WGBH/CZ. In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat het verbod van onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid als dat onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

In artikel 10 WGBH/CZ is de bewijslast tussen partijen geregeld. Het is aan [werknemer] om feiten aan te voeren die onderscheid kunnen doen vermoeden. Als hij hierin slaagt, is het aan Hermes om te bewijzen dat niet in strijd is gehandeld met de WGBH/CZ.

Dat bij [werknemer] sprake is van een handicap of chronische ziekte is door Hermes niet weersproken, zodat dit als vaststaand wordt aangenomen.

Naar het oordeel van de kantonrechter is geen sprake van direct onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte. De reden dat [werknemer] niet in aanmerking komt voor de ouderenregeling is niet gelegen in zijn handicap of chronische ziekte, maar in het feit dat hij minder dan 28 uur per week werkt. Dit urencriterium geldt voor alle werknemers, ongeacht de vraag of sprake is van een handicap of chronische ziekte.

Wel is de kantonrechter van oordeel dat sprake is van een indirect onderscheid. De voorwaarde dat minimaal 28 uur per week moet worden gewerkt om in aanmerking te komen voor de ouderenregeling, leidt ertoe dat [werknemer] in vergelijking met werknemers die geen handicap of chronische ziekte hebben bijzonder wordt getroffen. Als niet weersproken staat immers vast dat [werknemer] vanaf 1993 vanwege zijn handicap of chronische ziekte niet meer in staat is om meer dan 20 uur per week te werken en dat daarom zijn dienstverband van 40 uur per week is voortgezet door een dienstverband van 20 uur per week. Ondanks de maximale inzet van zijn door de verzekeringsarts van het UWV medisch vastgesteld belastbaarheidspatroon van 20 uur per week is [werknemer] dus niet in staat om te voldoen aan het urencriterium en is het daarom voor hem niet mogelijk om in aanmerking te komen voor de ouderenregeling. Daarmee wordt hij bijzonder getroffen in vergelijking met werknemers die niet door handicap of chronische ziekte worden beperkt in de keuze voor het maximum aantal uren dat zij per week werken.

Omdat [werknemer] wordt benadeeld op grond van handicap of chronische ziekte, moet vervolgens worden beoordeeld of dat onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

Hermes is in haar verweer met name ingegaan op de uitleg van de cao. Zoals hiervoor al vermeld is niet de uitleg van de cao-bepaling waarin de ouderenregeling wordt geregeld in geschil als wel de vraag of met strikte toepassing van die bepaling een verboden onderscheid wordt gemaakt. De kantonrechter zal de argumenten die Hermes in het kader van de uitleg van de cao naar voren heeft gebracht betrekken bij de beoordeling van de vraag of een objectieve rechtvaardiging bestaat voor het in de cao gehanteerde urencriterium.

Volgens Hermes is bij de cao-onderhandelingen over de ouderenregeling goed nagedacht over de positie van arbeidsongeschikten. Zij verwijst ter zake naar de Q&A ouderenregeling.

Na raadpleging van het internet (https://www.cnvvakmensen.nl/caos/stads-en-streekvervoer/cao-openbaar-vervoer/nieuws/instemming-cao-openbaar-vervoer-2016-2017) heeft de kantonrechter ambtshalve kennis genomen van de ‘Q en A ouderenregeling voor parttimers onder de CAO Openbaar Vervoer’ (hierna: Q&A). Daaruit is het volgende herleid.

In de aanhef van de Q&A staat vermeld dat de met de openstelling van de ouderenregeling in artikel 20A voor parttimers met een arbeidsomvang van tenminste 28 uur per week wordt aangesloten bij de urengrens van parttimers zoals die is opgenomen in artikel 9 van de cao. De Q&A is een uitwerking van de ouderenregeling voor parttimers en is van toepassing als een medewerker een aanvraag doet voor de toepassing van de ouderenregeling.

De Q&A luidt, voor zover thans relevant, als volgt:

Q: KUNNEN LANGDURIGE ARBEIDSONGESCHIKTE MEDEWERKERS

DEELNEMEN?

A: Ja, mits zij aan de overige voorwaarden voldoen. Dus minimaal 10 jaar

onafgebroken werkzaam zijn geweest op basis van een arbeidsovereenkomst van

28 uur of meer per week.

Q: DOOR ARBEIDSONGESCHIKTHEID BEN IK GEDEELTELIJK

HERPLAATST IN EEN NIEUWE FUNCTIE, KAN IK NU DEELNEMEN AAN

DE OUDERENREGELING?

A: Ben je ten gevolge van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid parttime gaan

werken, dan is deelname aan de ouderenregeling mogelijk, mits je op basis van een

arbeidsovereenkomst van 28 uur of meer per week werkzaam bent en aan de

overige voorwaarden voldoet.

In de Q&A wordt dus een uitwerking gegeven van de ouderenregeling voor parttimers en is onder 2.10 en 2.18 ingegaan op de vraag of arbeidsongeschikte medewerkers hieraan kunnen deelnemen. Uit de weergegeven antwoorden kan slechts worden afgeleid dat geen direct onderscheid is gemaakt tussen parttimers met en zonder handicap of chronische ziekte. Dat partijen zich ervan bewust zijn geweest met het urencriterium een indirect onderscheid te maken blijkt daaruit niet, laat staan dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging is gegeven.

In de omstandigheid dat de kantonrechter ambtshalve heeft kennisgenomen van de Q&A en daaruit het hierboven vermelde heeft herleid, wordt aanleiding gezien om Hermes in staat te stellen hierop te reageren.

Verworpen wordt de stelling dat alleen werknemers die 28 of meer uur per week werken behoefte hebben aan het recuperatieverlof dat met de ouderenregeling wordt geboden. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom een gezonde werknemer die ervoor kiest om niet fulltime maar slechts 28 uur per week te werken na zijn 60e wel behoefte heeft aan extra tijd om te herstellen, maar dat dit niet zou gelden voor een arbeidsgehandicapte dan wel chronisch zieke werknemer die het maximale aantal uren werkt conform zijn medisch vastgestelde belastbaarheid. Door te stellen dat [werknemer] feitelijk 20 uur per week heeft om te recupereren wordt miskend dat de belastbaarheid van [werknemer] vanwege zijn handicap dan wel chronische ziekte niet zonder meer gelijk te stellen is aan de belastbaarheid – en daarmee de behoefte aan tijd voor herstel – van een gezonde werknemer van dezelfde leeftijd. Een objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid is hiermee in ieder geval niet gegeven.

Hermes heeft verder nog aangevoerd dat met het urencriterium wordt voorkomen dat steeds de persoonlijke omstandigheden van een werknemer moeten worden meegewogen, hetgeen tot rechtsonzekerheid en rechtsongelijk zou kunnen leiden. De kantonrechter begrijpt hieruit dat Hermes stelt dat het doel van het urencriterium is om rechtszekerheid en rechtsgelijkheid te bewerkstelligen. Dit doel is op zichzelf legitiem. Vervolgens moet beoordeeld worden of het middel van het urencriterium passend en noodzakelijk is om dit doel te bereiken. Hermes heeft niet nader onderbouwd waarom het door haar gestelde doel slechts kan worden bereikt door middel van het aanhouden van een urengrens en heeft ook geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat het meewegen van persoonlijke omstandigheden aan dit doel in de weg staat dan wel kan staan. Zij heeft daarvoor ook onvoldoende inzicht gegeven in de toepassing van de concrete maatstaf zoals in dit geval aan de orde, waar uitgegaan kan worden van een geobjectiveerd percentage van de mate van arbeidsongeschiktheid van [werknemer] . Voor zover gewenst wordt Hermes in de gelegenheid gesteld haar stelling op dit punt nader toe te lichten.

Hermes heeft gewezen op de financiële consequenties van het volgen van het standpunt van [werknemer] . Het is de vraag of financiële argumenten op zichzelf tot een objectieve rechtvaardiging van indirect onderscheid kunnen leiden. Voor zover Hermes een beroep heeft willen doen op de ‘onevenredige belasting’ als bedoeld in artikel 2 lid 1 WGBH/CZ zal zij in de gelegenheid worden gesteld haar stelling nader toe te lichten en te onderbouwen.

Niet duidelijk is op welke wettelijke grondslag [werknemer] de door hem gevorderde schadevergoeding heeft gebaseerd. [werknemer] krijgt de gelegenheid dit toe te lichten bij de door hem te nemen antwoordakte.

In verband met het bovenstaande wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

De kantonrechter:

verwijst de zaak naar de rolzitting van donderdag 15 februari 2018 voor het nemen van een akte door Hermes als hiervoor overwogen onder 4.20., 4.22. en 4.23, waarna [werknemer] op de rolzitting van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen en zijn vordering als hiervoor overwogen onder 4.24. nader kan toelichten;

houdt iedere verdere beslissing aan;

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M.J. Godrie, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2018.