HR, 16-12-2025, nr. 23/00572

De verdachte is bij arrest van 31 januari 2023 door het gerechtshof Den Haag (parketnummer 22-004677-18) wegens “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van overtreding van het voorschrift, gesteld bij artikel 2, derde lid van de Wet toezicht trustkantoren, opzettelijk begaan” (dagvaarding I onder 2) en “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd” (dagvaarding II primair), veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen vervangende hechtenis, met aftrek van het voorarrest.

Er bestaat samenhang met de zaak 23/00557. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Namens de verdachte heeft W.J. Koops, destijds advocaat in 's‑Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat art. 2 lid 3 Wet toezicht trustkantoren (hierna: Wtt) onverbindend moet worden verklaard wegens strijd met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) en de verdachte dientengevolge moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging voor het bij dagvaarding I onder 2 tenlastegelegde feit.

Voorts bevat het eerste middel de klacht dat het hof niet is ingegaan op het verzoek van de verdediging om via een prejudiciële procedure aan het Hof van Justitie de vraag voor te leggen of art. 2 lid 3 Wtt een ontoelaatbare beperking van het vrije verkeer van diensten oplevert, nu de wetgever geen enkele lidstaat heeft aangewezen als in die bepaling bedoeld. Tot slot verzoekt de steller van het middel de Hoge Raad een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te stellen.

Het tweede middel betreft de bewezenverklaring van het onder dagvaarding II primair tenlastegelegde feitelijk leidinggeven aan het opzettelijk doen van onjuiste aangiften omzetbelasting en behelst de klacht dat het hof het verweer dat de verdachte geen (voorwaardelijk) opzet had op het onjuist/onvolledig doen van BTW-aangiften heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

Voordat ik deze middelen bespreek, beschrijf ik voor een goed begrip van de aan de orde zijnde materie de achtergrond van de zaak en geef ik delen van het bestreden arrest weer. Omdat deze materie, voor zover ik kan overzien, in strafzaken tot nu toe weinig aan de orde is gekomen, zal ik ook ingaan op het EU-recht. Ook zal ik stilstaan bij de Wtt1., met inbegrip van de totstandkomingsgeschiedenis.

Uit de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden blijkt het volgende. De verdachte was, samen met de medeverdachte [medeverdachte] , verbonden aan de vennootschapsstructuur [A] . Het doel van [A] was om trustdiensten te leveren aan geïnteresseerden/klanten. Daarmee verdiende [A] haar geld. [A] bestond onder meer uit de vennootschappen [B] en [C] . De verdachte trad formeel op als adviseur voor [A] , huurde een ruimte in het kantoor van [B] in Den Haag en stuurde facturen voor zijn werkzaamheden naar [B] en [D] Limited. De medeverdachte was onder meer directeur van [B] .2.Op Cyprus werden door [C] trustdiensten aangeboden en uitgevoerd. De rol van [B] was om potentiële geïnteresseerden te informeren en te adviseren over een truststructuur op Cyprus. Over de manier waarop dat ging heeft het hof het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):3.

“Het hof stelt vast dat de werkzaamheden die door [B] vanuit de vestiging in Den Haag werden verricht, voor een belangrijk deel bestonden uit het informeren en adviseren van geïnteresseerden in verband met op te zetten en te beheren vennootschapsstructuren door [C] , een trustkantoor op Cyprus. Daarvoor voerden [medeverdachte] en in mindere mate [verdachte] op de vestiging Den Haag tal van informatieve en adviserende gesprekken met de potentiële klanten. [verdachte] sprong regelmatig bij als daar een reden voor was, bijvoorbeeld bij de meer complexe situaties omdat zijn kennis hierbij van pas kon komen. Van alle contacten met de potentiële, klanten werden door [medeverdachte] , [verdachte] en een medewerker notities in een digitaal klantenbestand bijgehouden. Met een al dan niet ingevuld en ondertekend aanvraagformulier brachten [medeverdachte] en [verdachte] de geïnteresseerden vervolgens in contact met [C] om daar de vennootschappen op te laten zetten en de trustdiensten te laten verrichten. Vaststaat dat de op de vestiging Den Haag gevoerde gesprekken in de tenlastegelegde periode van 24 juni 2010 tot en met 28 januari 2014 ertoe hebben geleid dat door [C] vanuit Cyprus daadwerkelijk vennootschappen naar Engels recht, docht feitelijk gevestigd op Cyprus, zijn opgericht en dat aldaar de trustdiensten zijn verleend. Bij de actiedag op 28 juni 2014 is ten kantore van [B] een USB stick aangetroffen met daarop klantgegevens en notities over de periode medio 2010 tot eind januari 2014. Het betroffen ruim 1.100 records. Daarnaast staat vast dat er conceptmails door [medeverdachte] en/of [verdachte] werden opgesteld ter verdere verwerking en verzending vanuit Cyprus. Ook werd bij afwezigheid van medewerkers op Cyprus door een medewerkster in Den Haag facturen op naam van [C] of [D] Limited opgesteld en aan klanten verzonden, en werd door deze medewerkster in Den Haag in een enkel geval Engelse vennootschappen voor [C] opgericht. Ten slotte staat ook vast dat [verdachte] vanaf medio oktober 2013 tot eind januari 2014 op Cyprus bij [C] werkzaam is geweest, omdat het op Cyprus een chaos was.”

Naar aanleiding van een onderzoek op 9 november 2012 bij [B] in Den Haag heeft toezichthouder De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) aangifte gedaan tegen [B] en [C] wegens overtreding van art. 2 lid 1 en 3 van de (thans vervallen) Wtt, dat – kort gezegd – verbood het zonder vergunning van een toezichthouder vanuit een vestiging in Nederland als trustkantoor werkzaam zijn en – sinds 1 juli 2012 ook – het zonder vergunning verrichten van werkzaamheden gericht op het verlenen van trustdiensten door een trustkantoor met een zetel in een niet-aangewezen staat.

Het hof heeft – in navolging van de rechtbank – bewezenverklaard dat [B] vanuit Den Haag in de periode van 1 juli 2012 tot en met 28 januari 2014 werkzaamheden heeft verricht gericht op het verlenen van trustdiensten door [C] , terwijl Cyprus een niet-aangewezen staat is en [C] niet beschikte over de vereiste trustvergunning van DNB in de zin van art. 2 lid 3 Wtt. Het hof heeft de verdachte en de medeverdachte aangemerkt als feitelijk leidinggevenden.

Voorts heeft het hof bewezenverklaard dat de verdachte en de medeverdachte feitelijk leidinggegeven hebben aan het opzettelijk doen van onjuiste aangiften omzetbelasting.

Het verweer van de verdediging

Ter terechtzitting in hoger beroep van 16 en 17 januari 2023 heeft de verdachte blijkens het proces-verbaal van die zitting – voor zover hier van belang – het volgende verklaard:

“Als al sprake zou zijn van overtreding van de Wet toezicht trustkantoren (hierna: Wtt), dan is de betreffende regel in strijd met het Europese recht omdat dit een ongerechtvaardigde belemmering van het vrije verkeer van diensten oplevert.

(…)

[B] heeft eerder een belangrijke rol gespeeld bij het uitlokken van een proces over de ontmoediging van het gebruik van buitenlandse vennootschappen. Die nieuwe wet was een aanslag op ons verdienmodel en uiteindelijk is deze in strijd met het EU recht verklaard. Naar aanleiding van die uitspraak is ook de wetgeving in andere landen aangepast en vriendelijker gemaakt voor de ondernemer. [B] had dus een goede reputatie. Het is jammer de advocaat-generaal het belang van een prejudiciële vraag in het kader van de Wtt niet inziet. Ik ben van mening dat strijd is met EU recht.

(…)”

Op die zitting heeft de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota, die – voor zover hier van belang – het volgende inhoudt:

“Het verweer voerde ik bij pleidooi in eerste aanleg op pagina 33-36 en ik verzoek u om het als herhaald en ingelast te beschouwen (en ik verzoek u dat in het pv van de zitting aan te laten tekenen, anders lees ik het nog een keer voor).4.

De rechtbank heeft dit verweer verworpen met de algemene overweging onder 5, over strafbaarheid. De overweging waartegen [verdachte] opkomt, is het volgende gedeelte:

Met betrekking tot het verbod van artikel 2, derde lid, Wtt geldt naar het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een gerechtvaardigde beperking van het vrije verkeer van diensten binnen de Europese gemeenschap, nu deze beperking zijn rechtvaardiging vindt in het algemene belang, zoals dat hiervoor is verwoord in de memorie van toelichting bij de Wijzigingswet financiële markten.

Wat de rechtbank dus niet heeft gedaan, is het wat mij betreft centrale argument bespreken: namelijk dat Nederland geen enkele Lidstaat heeft aangewezen die is uitgezonderd van de verbodsbepaling – ook Cyprus niet.

Zou Nederland wel enige andere Lidstaat hebben aangewezen, dan zou daarmee een kader bestaan ter toetsing van de rechtvaardiging van de beperking die de bepaling oplevert. Dat is wat ik bedoel met:

Naast de hierboven aangeven verdragsrechtelijke uitzonderingen kent het vrij dienstenverkeer ook de rule of reason: beperkende maatregelen, zoals een vergunningvereiste, zijn geoorloofd wanneer zij worden toegepast met het oog op dwingende redenen van algemeen belang. Volgens vaste rechtspraak kan een beperking van artikel 56 VWEU enkel worden gerechtvaardigd door regelingen die hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, die gelden voor iedere persoon of onderneming die op het grondgebied van de ontvangende lidstaat werkzaam is, voor zover dit belang niet wordt gewaarborgd door de regels waaraan de dienstverlener is onderworpen in de lidstaat waar hij is gevestigd en voor zover deze regelingen geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaan dan voor het bereiken van dat doel noodzakelijk is ( zaak C-58/98, Corsten, zaak C-433/04, Commissie/België, zaak C-490/04, Commissie/Duitsland).

Edelachtbaar college, ik stel mij op het standpunt dat het toepassen van artikel 2 lid 3 Wtt als strafbepaling een schending zou opleveren van het vrije verkeer van diensten zoals gewaarborgd binnen de EU. Wij hoeven hier niet lang over na te denken: de wetgever zelf is het daarmee eens. Immers, de Wetgever zegt: het Aanwijzen van Staten waarvoor het verbod niet geldt, is de enige manier van het waarborgen van dat vrije verkeer – en de Minister hééft geen Staten aangewezen! (korte mijmering over of Cyprus aangewezen zou zijn áls een Staat zou zijn aangewezen).

Een simpel voorbeeld: Nederland had een Lidstaat zoals Duitsland kunnen aanwijzen, omdat Duitsland regels kent waaraan de dienstverleners (trustkantoren) aldaar zijn onderworpen. Die regels waarborgen (aldaar) precies het belang dat de onderhavige Nederlandse verbodsbepaling eveneens beoogt te waarborgen: namelijk het beschermen van de integriteit van de financiële markten in Nederland en het voorkomen van witwassen. De beperking die de Nederlandse verbodsbepaling oplevert, zou in dat geval voor een Duits trustkantoor niet toegestaan zijn.

In de verwerping van het verweer namens [verdachte] , neerkomend op het feit dat de verbodsbepaling (als zodanig) waarop hij is veroordeeld onverbindend moet worden verklaard, is de rechtbank niet op dit specifieke punt ingegaan. Juist doordat Nederland geen enkele Lidstaat heeft aangewezen, anno nu nog steeds niet, respecteert Nederland niet het feit dat andere Lidstaten hun eigen regimes kennen om financiële markten te beschermen en witwassen te voorkomen: regimes die niet mogen worden uitgebreid of aangevuld zonder dat dat een inbreuk op het vrije verkeer van Diensten oplevert.

Het is een onderwerp waar het Europese Hof van Justitie zich nog niet eerder over heeft uitgelaten, en de Nederlandse wetgever evenmin. Het komt de verdediging voor dat het verweer niet verworpen kán worden zonder dat de volgende vraag (losjes geformuleerd) wordt beantwoord:

Levert de verbodsbepaling van artikel 2 lid 3 Wet Toezicht Trustkantoren (oud) een ontoelaatbare beperking op van het te waarborgen vrije verkeer van diensten indien geen enkele Lidstaat wordt Aangewezen zoals in die bepaling bedoeld?

U bent de in laatste feitelijke aanleg oordelende instantie. Ik verzoek u dan ook deze vraag te stellen aan het Hof van Justitie indien u overweegt om het verweer te verwerpen dat strekt tot onverbindendheid van de verbodsbepaling.”

De bestreden beslissing van het hof

Ten aanzien van de strafbaarheid van het onder dagvaarding I onder 2 bewezenverklaarde heeft het hof het volgende overwogen:

“De verdediging heeft zich met betrekking tot bij dagvaarding I onder 2, tweede alternatief, tenlastegelegde op het standpunt gesteld dat artikel 2 lid 3 Wtt een beperking oplevert van het vrije verkeer van diensten en derhalve in strijd is met het EU-werkingsverdrag. Dit geldt volgens de verdediging te meer nu Nederland geen enkele staat heeft aangewezen – ook heden ten dage niet – die is uitgezonderd van de verbodsbepaling zodat een kader ter toetsing van de rechtvaardiging van de beperking die de bepaling oplevert, ontbreekt en ontslag van rechtsvervolging zou dienen te volgen.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat gelet op de wetsgeschiedenis sprake is van een gerechtvaardigde beperking van het vrije verkeer van diensten binnen de EU. De beperking vindt namelijk rechtvaardiging in het algemeen belang zoals dat is verwoord in de memorie van toelichting bij de Wijzigingswet financiële markten, te weten de bescherming van de integriteit van de financiële markten in Nederland. Het enkele feit dat Nederland – ook op dit moment – geen staat of staten heeft aangewezen in de zin van de Wtt levert geen strijd op met het EU-werkingsverdrag. Ten overvloede wijst het hof op de memorie van toelichting bij de Wet toezicht trustkantoren 2018 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2017-2018, 34 910, nr. 3, p. 16):

“Ook trustkantoren met een zetel in een andere lidstaat zonder bijkantoor in Nederland, die trustdiensten naar Nederland verrichten, moeten over een vergunning van DNB beschikken, tenzij zij over een vergunning in hun eigen land beschikken en in dat land een gelijkwaardig beschermingsregime en toezicht daarop bestaat. In dat geval wordt het belang van een vergunning ondervangen en is het in het licht van het vrij verkeer van diensten niet gerechtvaardigd om een vergunning te eisen. Van belang is in dit verband dat op dit moment geen andere lidstaat een vergelijkbaar beschermingsregime kent.”

Het hof voegt hier voorts aan toe dat ook nadat op Cyprus de vergunningsplicht voor trust kantoren is ingevoerd [C] niet over een vergunning beschikte om in Cyprus als trustkantoor werkzaam te zijn.

Het hof verwerpt het verweer.”

Het juridisch kader

De relevante wettelijke bepalingen

Art. 56 VWEU luidt:

“In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Het Europees Parlement en de Raad kunnen, volgens de gewone wetgevingsprocedure, de bepalingen van dit hoofdstuk van toepassing verklaren ten gunste van de onderdanen van een derde staat die diensten verrichten en binnen de Unie zijn gevestigd.”

Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme5.(hierna: Richtlijn 2005/60 of derde anti-witwasrichtlijn) luidt – voor zover hier relevant – :

Art. 5

“De lidstaten kunnen op het door deze richtlijn bestreken gebied strengere bepalingen aannemen of handhaven om het witwassen van geld en financiering van terrorisme te voorkomen.”

Art. 36

“1. De lidstaten bepalen dat wisselkantoren en aanbieders van trust- en bedrijfsdiensten over een vergunning moeten beschikken of in een register ingeschreven moeten zijn en dat casino's over een vergunning moeten beschikken om hun bedrijfsactiviteiten op wettige wijze te kunnen uitoefenen. Onverminderd de toekomstige communautaire regelgeving bepalen de lidstaten dat geldovermakingskantoren over een vergunning moeten beschikken of in een register ingeschreven moeten zijn om hun bedrijfsactiviteiten op wettige wijze te kunnen uitoefenen.

2. De lidstaten vereisen van de bevoegde autoriteiten dat deze weigeren de in lid 1 bedoelde entiteiten vergunning te verlenen of in een register in te schrijven indien zij er niet van overtuigd zijn dat de personen die het bedrijf van deze entiteiten feitelijk leiden of zullen leiden, dan wel de uiteindelijke begunstigden van deze entiteiten, betrouwbare en deskundige („fit and proper”) personen zijn.”

Art. 39

“1. De lidstaten zien erop toe dat onder deze richtlijn vallende natuurlijke en rechtspersonen aansprakelijk kunnen worden gesteld voor inbreuken op de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.

(…)”

Art. 2 van Richtlijn 2005/60 houdt in dat de Richtlijn van toepassing is op – onder meer – aanbieders van trust- en bedrijfsdiensten. Art. 3 bevat een definitie van “aanbieders van trust- en bedrijfsdiensten”.

Art. 2 Wtt schreef ten tijde van de bewezenverklaarde gedragingen voor:

“1. Het is verboden zonder vergunning van de toezichthouder vanuit een vestiging in Nederland als trustkantoor werkzaam te zijn.

2. Het is een ieder met zetel buiten Nederland verboden zonder vergunning van de toezichthouder als trustkantoor werkzaam te zijn door middel van het verrichten van diensten naar Nederland.

3. Het is verboden werkzaamheden te verrichten gericht op het verlenen van trustdiensten door een trustkantoor met zetel in een niet-aangewezen staat dat niet beschikt over een vergunning als bedoeld in het tweede lid.

(…)5. Het tweede lid is niet van toepassing op trustkantoren met zetel in een door Onze Minister aan te wijzen staat waar toezicht op het verlenen van trustdiensten wordt uitgeoefend dat in voldoende mate waarborgen biedt ten aanzien van de belangen die deze wet beoogt te beschermen.

6. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot het aanwijzen van staten.

(…)”

Wat in de Wtt onder ‘trustkantoor’ en ‘trustkantoor met zetel in een niet-aangewezen staat’ werd verstaan, was gedefinieerd in art. 1:

“In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. trustkantoor: een rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon die, al dan niet tezamen met andere rechtspersonen, vennootschappen of natuurlijke personen, beroeps- of bedrijfsmatig een of meer van de in onderdeel d genoemde diensten verleent;

(…)

k. trustkantoor met zetel in een niet-aangewezen staat: trustkantoor met zetel in een staat buiten Nederland die niet op grond van artikel 2, vijfde lid, is aangewezen als staat waar toezicht op trustkantoren wordt uitgeoefend dat in voldoende mate waarborgen biedt ten aanzien van de belangen die deze wet beoogt te beschermen.”

EU-recht, vrij verkeer van diensten en toegelaten beperkingen

Ingevolge art. 56 VWEU zijn beperkingen op het vrij verrichten van diensten tussen onderdanen6.van de lidstaten van de Europese Unie (hierna: Unie) verboden. Het in art. 56 VWEU neergelegde beginsel van vrij dienstenverkeer is een van de fundamentele vrijheden waarop de Unie is gestoeld. Het Hof van Justitie legt deze bepaling zo uit dat deze zich verzet tegen iedere vorm van discriminatie van de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter op grond van diens nationaliteit, maar tevens tegen iedere beperking – ook indien deze zonder onderscheid voor binnenlandse dienstverrichters en voor dienstverrichters uit andere lidstaten geldt – die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt.7.

Hoewel de voorgaande alinea anders zou kunnen doen vermoeden, zijn belemmeringen van het vrije verkeer wel mogelijk. Belemmeringen van het vrije verkeer van diensten kunnen worden gerechtvaardigd op grond van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid.8.Daarnaast kunnen volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dwingende redenen van algemeen belang een belemmering rechtvaardigen (de zogenoemde rule of reason): een nationale regeling op een gebied dat op het niveau van de Unie niet is geharmoniseerd, die zonder onderscheid geldt voor iedere persoon of onderneming die op het grondgebied van de betrokken lidstaat werkzaam is, kan – ondanks het feit dat zij tot een beperking van het vrij verrichten van diensten leidt – gerechtvaardigd zijn voor zover zij beantwoordt aan een dwingende reden van algemeen belang en dat belang niet reeds wordt gewaarborgd door de regels die voor de dienstverrichter gelden in de lidstaat waar deze is gevestigd, en zij geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaat dan ter verwezenlijking van dat doel noodzakelijk is.9.Samengevat zijn belemmeringen van het vrije verkeer van diensten in verband met de rule of reason slechts dan toelaatbaar indien:

- geen sprake is van harmonisatie;

- zij hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang;

- zij evenredig zijn, dat wil zeggen geschikt en noodzakelijk zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen;

- zij zonder discriminatie worden toegepast.10.

Ik licht de eerste drie voorwaarden nader toe.11.Allereerst moet worden vastgesteld of al dan niet sprake is van harmonisatie. Er is slechts ruimte voor toepassing van de rule of reason als het gaat om een (belemmerende) regeling die (nog) geen deel uitmaakt voor harmonisatie op het niveau van de Unie. Zo valt het dienstenverkeer in sommige sectoren onder het toepassingsgebied van Richtlijn 2006/123/EG betreffende diensten in de interne markt (hierna: Dienstenrichtlijn), waarin nadere voorwaarden zijn uitgewerkt waaronder het vrije verkeer van diensten mag worden ingeperkt door nationale maatregelen.12.Ook bepaalt de Dienstenrichtlijn aan welke voorwaarden een vergunningstelsel – dat op zichzelf dus niet verboden is – moet voldoen.13.Verschillende economische activiteiten zijn in art. 2 evenwel uitgesloten van de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn, waaronder “financiële diensten, zoals bankdiensten, kredietverstrekking, verzekering en herverzekering, individuele en bedrijfspensioenen, effecten, beleggingsfondsen, betalingen en beleggingsadviezen, met inbegrip van de diensten die zijn opgenomen in bijlage I bij Richtlijn 2006/48/EG” (art. 2 lid 2 onder b Dienstenrichtlijn), zoals advisering op het gebied van kapitaalstructuur, bedrijfsstrategie en daarmee samenhangende aangelegenheden, alsmede advisering en dienstverrichtingen op het gebeid van fusie en overname van ondernemingen en vermogensbeheer en -advisering. Het komt mij14.voor dat de in de onderhavige zaak verrichte werkzaamheden uitgezonderde diensten betreffen en aldus niet onder de werking van de Dienstenrichtlijn vallen.

Er is geen sprake van geharmoniseerde trustregelgeving binnen de Unie. Wel is sprake van EU-regelgeving op het gebied van witwassen, die ook van toepassing is op aanbieders van trust- en bedrijfsdiensten.15.De bestrijding van het witwassen van geld is op het niveau van de Unie echter niet volledig geharmoniseerd. De – ten tijde van het bewezenverklaarde geldende – derde anti-witwasrichtlijn (Richtlijn 2005/60/EG) voorziet immers in een minimale harmonisatie. In het bijzonder biedt art. 5 ervan de lidstaten de mogelijkheid om strengere bepalingen aan te nemen, indien met deze bepalingen wordt beoogd de bestrijding van het witwassen van geld of de financiering van terrorisme te versterken.16.Op deze Richtlijn kom ik nog terug.

Voorts is in het kader van de rule of reason van belang of de doelstelling die met de nationale maatregel wordt nagestreefd kan worden aangemerkt als een dwingende reden van algemeen belang. Het Hof van Justitie heeft in de loop der jaren allerlei gronden aangenomen als dwingende redenen van algemeen belang, zoals de bestrijding van (sociale) fraude en voorkoming van misbruik17., de bescherming van de consument18., de bescherming van het vertrouwen in de nationale financiële markten19., de eerlijkheid van de handelstransacties20., de bescherming van de maatschappelijke orde21., fraudebestrijding22.en het voorkomen van belastingontwijking23.. Ook de bestrijding van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme zijn aangemerkt als legitieme doelstellingen die een rechtvaardiging kunnen vormen voor een belemmering van het vrij verkeer van diensten.24.

De derde voorwaarde van de rule of reason geeft uitdrukking aan het vereiste dat de maatregel evenredig is aan het nagestreefde doel. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is een maatregel die het vrije dienstenverkeer beperkt, slechts evenredig wanneer hij geschikt is om de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen te waarborgen en niet verder gaat dan voor de bereiking van deze doelstellingen noodzakelijk is.25.Een nationale regeling is, aldus het Hof van Justitie, slechts geschikt om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, wanneer de verwezenlijking ervan daadwerkelijk op coherente en systematische wijze wordt nagestreefd.26.Voor de beoordeling van de vraag of de maatregel niet verder gaat dan nodig is voor het bereiken van de doelstelling, kan meespelen of het beoogde doel gehaald kan worden met andere, minder restrictieve maatregelen en of de dienstverlener onderworpen is aan soortgelijke regelgeving in de betrokken lidstaat.27.Een nationale regel wordt evenwel niet als onevenredig beschouwd op grond van het enkele feit dat deze strenger is dan de regels die van toepassing zijn in andere lidstaten.28.Het is – volgens het Hof van Justitie – in beginsel aan de nationale rechter om te beoordelen of de bewuste maatregel, rekening houdend met alle relevante elementen, evenredig is ten opzichte van de verwezenlijking van de doelstellingen.29.

Richtlijn 2005/60 - de derde anti-witwasrichtlijn30.

Richtlijn 2005/60/EG is in de plaats gekomen van Richtlijn 91/308/EEG en had – aldus het Hof van Justitie – hoofdzakelijk tot doel te voorkomen dat het financiële stelsel wordt gebruikt voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, zoals blijkt uit zowel de titel en de considerans van deze richtlijn als het feit dat zij, zoals haar voorgangster, richtlijn 91/308, is vastgesteld in een internationale context om de aanbevelingen van de Financial Action Task Force (hierna: FATF)31., het belangrijkste internationale orgaan voor de bestrijding van het witwassen van geld, ten uitvoer te leggen en bindend te maken in de Unie.32.

In eerste instantie was de bestrijding van de financiële criminaliteit in de Unie gericht op de criminalisering van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme in het nationale recht van de lidstaten. Deze gedragingen zijn in verschillende internationale en Europese overeenkomsten gedefinieerd.33.Ook de Uniewetgever geeft in art. 1 van Richtlijn 2005/60 een definitie van deze gedragingen en eist van de lidstaten erop toe te zien dat witwassen van geld en financiering van terrorisme worden verboden. Richtlijn 2005/60 voorziet vervolgens in de bestrijding van het witwassen van geld en de terrorismefinanciering. De Richtlijn stelt daartoe bepalingen vast met betrekking tot het toezicht op financiële transacties van onder de richtlijn vallende instellingen personen en met betrekking tot de opsporing van financiële delicten. Het doel is het voorkomen van bedreigingen die de integriteit en de goede werking van het financiële stelsel kunnen aantasten, doordat vermogen van criminele herkomst het stelsel wordt binnen gesluisd en geld voor terroristische doeleinden wordt gebruikt. De Richtlijn voorziet daartoe in een stelsel van preventieve controle, dat op nationaal niveau ten uitvoer wordt gelegd. De lidstaten moeten aan de instellingen en personen die onder deze richtlijn vallen, twee verplichtingen opleggen. De eerste, in hoofdstuk II van de Richtlijn geregelde verplichting betreft het klantenonderzoek. De tweede verplichting betreft het melden van verdachte financiële transacties. De aard en omvang van deze verplichting is geregeld in hoofdstuk III van de Richtlijn. Om de naleving van deze verplichtingen te verzekeren, heeft de Uniewetgever in de artikelen 36 en 37 van de Richtlijn versterkte bevoegdheden op het vlak van toezicht en controle toegekend aan de nationale bevoegde autoriteiten. Deze verplichtingen worden aangevuld door de aan de lidstaten gestelde eis om op de niet-nakoming van deze verplichtingen sancties te stellen, die volgens artikel 39, lid 1, van deze richtlijn niet alleen doeltreffend en evenredig, maar tevens afschrikkend moeten zijn. Al deze maatregelen samen, ongeacht of het gaat om de op de kredietinstellingen rustende verplichtingen of de aan de nationale autoriteiten verleende bevoegdheden inzake toezicht en bestraffing, dienen zowel ter voorkoming als ter afschrikking en moeten, wanneer zij door alle lidstaten op doeltreffende wijze worden uitgevoerd, het mogelijk maken het witwassen van geld en de financiering van terrorisme op doeltreffende wijze te bestrijden en de soliditeit en integriteit van het financiële stelsel te waarborgen.34.Hoewel dit verstrekkend klinkt, roep ik in herinnering dat hiermee slechts minimumharmonisatie is beoogd en art. 5 van Richtlijn 2005/60/EG lidstaten de mogelijkheid laat om strengere bepalingen aan te nemen of te handhaven ter opsporing en voorkoming van de risico’s van financiële criminaliteit.

Met de Richtlijn 2005/60 is niet alleen voorzien in een stelsel van preventieve controle, ook is de kring van instellingen en personen die onder de anti-witwasregelgeving vallen uitgebreid. In de considerans wordt erop gewezen dat Richtlijn 91/308/EEG heeft geleid tot verscherpte controle in de financiële sector, hetgeen witwassers en financiers van terrorisme ertoe heeft aangezet uit te kijken naar alternatieve methoden om de herkomst van de opbrengsten van misdrijven te verhelen. Daarom zijn de verplichtingen op het gebied van de bestrijding van witwassen en financiering van terrorisme uitgebreid tot – onder meer – aanbieders van trust- en bedrijfsdiensten (art. 2 van Richtlijn 2005/60).

De totstandkomingsgeschiedenis van de Wtt35.

Vanaf ongeveer het begin van deze eeuw vestigen internationale organisaties als de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: OESO) en de FATF de aandacht op risico’s die zijn verbonden aan het verrichten van trustdiensten. In de kern genomen houden deze in dat de door trustkantoren36.beheerde entiteiten al dan niet onbedoeld een schakel zouden kunnen vormen bij geldstromen met een illegale herkomst en/of bestemming. Na de aanslagen van 11 september 2001 wordt – naast de kwetsbaarheid van de sector voor witwassen en belastingontduiking – tevens de kwetsbaarheid van de sector voor terrorismefinanciering genoemd.37.De internationale standaarden van de OESO en de FATF zijn van directe invloed geweest op de vormgeving van de Wtt.38.Ook Europese richtlijnen, waaronder de hiervoor genoemde Richtlijn 2005/60/EG, zijn van invloed op onze nationale wetgeving.

De Wtt is op 1 maart 2004 in werking getreden.39.Deze wet beoogt de integriteit van het financiële stelsel in Nederland te waarborgen. Sinds de inwerkingtreding van de Wtt is het werkzaam zijn als trustkantoor in Nederland een vergunningplichtige activiteit. Nadat de vergunning is verleend, staat een trustkantoor onder toezicht van DNB. Dit toezicht is integriteittoezicht, gericht op de doelstelling van de wet.40.

In 2009 heeft een evaluatie van de Wtt plaatsgevonden. Deze evaluatie stond met name in het teken van de vraag of de Wtt haar doel, het bevorderen van de integriteit van het financiële stelsel door middel van de regulering van de trustsector, heeft bereikt. Daaruit kwam als voornaamste punt van zorg naar voren de in de Wtt gehanteerde definitie van het begrip trustkantoor en het daarmee samenhangende (beperkte) toepassingsbereik van de Wtt.41.Om dat beter te begrijpen een korte toelichting.

De dienstverlening door de (gereguleerde) trustsector in Nederland bestaat grof gezegd uit het beheer van vennootschappen, die om verschillende redenen (waaronder fiscale) in Nederland zijn gevestigd, in opdracht van buitenlandse aandeelhouders van deze vennootschappen.42.Uit onderzoek van Van der Wulp43.en de hiervoor genoemde evaluatie bleek dat in Nederland daarnaast een relatief klein (onbekend) aantal aanbieders van trustdiensten actief is dat niet vanuit een vestiging in Nederland opereert en daarom niet over een vergunning van DNB beschikt. In tegenstelling tot de vergunninghoudende (Nederlandse) trustkantoren richten deze trustkantoren zich op Nederlandse (in plaats van buitenlandse) cliënten. De werkwijze van deze aanbieders is dat zij op hoofdlijnen adviseren over bijvoorbeeld een fiscale structuur, gericht op het ontwijken van belasting en mogelijk zelfs het afschermen van vermogen voor de Belastingdienst, waarna zijn hun cliënt in contact brengen met een buitenlandse trustkantoor dat vervolgens het advies nader uitwerkt. Daarbij wordt gebruik gemaakt van fiscale regimes buiten Nederland, bijvoorbeeld in Cyprus.

De wetgever wenste de Wtt te wijzigen zodat ook dergelijke dienstverlening in Nederland vanuit het buitenland onder de reikwijdte van die wet zou vallen.44.

In zijn advies bij dit wetsvoorstel wees de Afdeling advisering van de Raad van State op het feit dat de voorgenomen uitbreiding – voor zover het gaat om trustkantoren die gevestigd zijn in een Unie-lidstaat – een beperking van het vrije verkeer van diensten zoals bedoeld in art. 56 VWEU45.vormt en dat een beroep zal moeten worden gedaan op de uitzondering voor het algemeen belang, met de daarbij behorende eisen van noodzakelijkheid en evenredigheid, wil deze beperking gerechtvaardigd zijn. Voorts werd in het advies opgemerkt dat in het voorstel geen rekening wordt gehouden met de regels die in voorkomende gevallen in andere Unie-lidstaten ten aanzien van trustkantoren gelden en met het toezicht dat in die Unie-lidstaten op de aldaar gevestigde trustkantoren wordt uitgeoefend.46.

Naar aanleiding van dit advies is in de memorie van toelichting nader toegelicht waarom een beperking van het vrij verkeer van diensten gerechtvaardigd is. Daarin wordt benadrukt dat er een reëel risico bestaat op witwassen door de dienstverlening in Nederland van ongereguleerde trustkantoren in het buitenland en dat de bedoelde vergunningplicht dient ter bescherming van de integriteit van de financiële markten in Nederland en het voorkomen van witwassen.47.

Een en ander leidde in de eerste plaats tot de invoering van art. 2 lid 2 Wtt, waarmee ook het buiten Nederland werkzaam zijn als trustkantoor door middel van het verrichten van diensten naar Nederland onder het reeds bestaande vergunningstelsel wordt gebracht. Naar aanleiding van voormeld advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is in art. 2 lid 5 Wtt bepaald dat deze vergunningplicht niet geldt voor dienstverrichting door een trustkantoor met een zetel in een door de Minister van Financiën aangewezen staat. Deze aanvulling waarborgt dat het vrij verkeer van dienstverlening door trustkantoren onbelemmerd blijft zolang het trustkantoor een zetel heeft in een staat waar het toezicht op trustkantoren van gelijkwaardig niveau is, aldus het nader rapport bij het wetsvoorstel.48.In de nota naar aanleiding van het verslag merkt de toenmalig minister van Financiën De Jager op dat Nederland (op dat moment) het enige land is met een wet voor toezicht op trustkantoren:

“Andere landen stellen prudentiële vereisten aan trustkantoren, maar op anti-witwasgebied is doorgaans alleen de nationale implementatie van de Derde Witwasrichtlijn van toepassing. De Wtt gaat echter verder dan de Derde Witwasrichtlijn vereist en vraagt onder meer dat trustkantoren een vergunning aanvragen en aanvullende maatregelen treffen om vast te stellen dat de doelvennootschappen die zij besturen niet worden misbruikt in een vennootschapsstructuur om de herkomst van geldstromen te verduisteren.”49.

Daarnaast heeft de wetgever in art. 2 lid 3 Wtt het verbod neergelegd op het verrichten van werkzaamheden die zijn gericht op het verlenen van trustdiensten door een trustkantoor met zetel in een niet-aangewezen staat dat niet beschikt over een vergunning als bedoeld in art. 2 lid 2 Wtt.

Over de potentiële belemmering van het vrije verkeer van diensten wordt in de nota naar aanleiding van het verslag verder gewezen op de bepaling van art. 2a Wtt, die de toezichthouder de mogelijkheid biedt om een trustkantoor vrijstelling te verlenen, indien de specifieke situatie van een trustkantoor dat rechtvaardigt, bijvoorbeeld als het toezicht van het land waarin het trustkantoor gevestigd is van voldoende niveau is. Art. 2a Wtt luidde:

“1. Onze Minister kan vrijstelling verlenen van de bij of krachtens de artikelen 2, eerste, tweede en derde lid, en 10, eerste lid, gestelde regels, indien de situatie van een onderscheiden categorie trustkantoren dat rechtvaardigt, mits zulks naar zijn oordeel niet in strijd is met de belangen die deze wet beoogt te beschermen. Aan een vrijstelling kunnen voorschriften worden verbonden en beperkingen worden gesteld.

2. De toezichthouder kan, op verzoek, ontheffing verlenen van de bij of krachtens de artikelen 2, eerste, tweede en derde lid, en 10, eerste lid, gestelde regels, indien de specifieke situatie van een trustkantoor dat rechtvaardigt, mits zulks naar zijn oordeel niet in strijd is met de belangen die deze wet beoogt te beschermen. Aan een ontheffing kunnen voorschriften worden verbonden en beperkingen worden gesteld.

3. Een vergunning als bedoeld in artikel 2, eerste, tweede of derde lid kan, onder door de toezichthouder te stellen voorschriften en beperkingen, aan een groep van trustkantoren worden verleend. Tenzij in de vergunning anders is bepaald, geldt de vergunning, alsmede de daaraan verbonden voorschriften of gestelde beperkingen, in gelijke zin voor alle trustkantoren die onderdeel uitmaken van de groep.”

Vrijstelling van de vergunningplicht is volgens toenmalig Minister van Financiën De Jager verder alleen denkbaar indien de dienstverlening zich naar aard en inhoud niet leent voor witwassen dan wel het versluieren van de herkomst van vermogen voor de Belastingdienst. De specifieke situatie van een trustkantoor moet in ieder geval van dien aard zijn dat haar onbelemmerde dienstverlening niet in strijd is met de belangen die de Wtt beoogt te beschermen.50.

Tot slot noem ik art. 3 Wtt, waarin de vereisten waaraan de vergunningsaanvraag moet voldoen staan vermeld en art. 4 Wtt, dat bepaalt in welke gevallen de toezichthouder niet een vergunning verleent.

De Wtt is met ingang van 1 januari 2019 ingetrokken en vervangen door de Wet toezicht trustkantoren 2018 (hierna: Wtt 2018)51., waarmee de normen waaraan trustkantoren moeten voldoen verder werden aangescherpt en het instrumentarium van DNB als toezichthouder werd uitgebreid. Aanleiding voor deze herziening waren – naast gewijzigde internationale en Europese kaders zoals de vierde anti-witwasrichtlijn (Richtlijn EU/2015/849) – inzichten vanuit de toezichtpraktijk dat de Wtt de inherente integriteitsrisico’s van de trustsector onvoldoende mitigeerde. Uit onderzoeken van DNB in de periode 2012-2015 blijkt dat trustkantoren de regelgeving onvoldoende naleven en dat bij vrijwel alle onderzochte trustkantoren handhavend optreden noodzakelijk was.52.De wetgever heeft bij het opstellen van de nieuwe wetgeving eveneens de bevindingen van de parlementaire ondervragingscommissie fiscale constructies betrokken. Ook door die commissie is gesignaleerd dat de trustsector wordt gekenmerkt door hoge risico’s voor de financiële integriteit en dat uit onderzoeken van DNB blijkt dat onderzochte trustkantoren telkens (al dan niet ernstige) tekortkomingen vertoonden.53.

Het verbod op trustdienstverlening zonder vergunning is thans neergelegd in art. 3 Wtt 2018:

“1. Het is een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe door de Nederlandsche Bank verleende vergunning beroeps- of bedrijfsmatig trustdiensten te verlenen.

2. Het is een ieder met zetel in een andere lidstaat verboden zonder een daartoe door de Nederlandsche Bank verleende vergunning beroeps- of bedrijfsmatig trustdiensten te verlenen naar Nederland, dan wel vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor beroeps- of bedrijfsmatig trustdiensten te verlenen.

3 Het is een ieder met zetel in een staat die geen lidstaat is verboden beroeps- of bedrijfsmatig naar Nederland trustdiensten te verlenen, dan wel vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor beroeps- of bedrijfsmatig trustdiensten te verlenen.

4. Het is een ieder verboden:

a. werkzaamheden te verrichten gericht op activiteiten die in strijd zijn met de verboden in het eerste tot en met derde lid; of

b. zonder vergunning op grond van deze wet werkzaamheden te verrichten gericht op zowel het ter beschikking stellen van een postadres of bezoekadres als bedoeld in onderdeel b van de begripsomschrijving van trustdienst, als het verrichten van aanvullende werkzaamheden als bedoeld in dat onderdeel, ten behoeve van een en dezelfde natuurlijke persoon, rechtspersoon of vennootschap of ten behoeve van een tot dezelfde groep als die rechtspersoon of vennootschap behorende, natuurlijke persoon, rechtspersoon of vennootschap.

(…)

6. Het tweede lid is niet van toepassing op trustkantoren, zonder bijkantoor in Nederland, die beschikken over een vergelijkbare vergunning in een andere lidstaat en waarop toezicht wordt uitgeoefend dat in voldoende mate waarborgen biedt ten aanzien van de belangen die deze wet beoogt te beschermen.”

Ook thans geldt het dat het verbod op het verlenen van trustdiensten niet van toepassing is op trustkantoren, zonder bijkantoor in Nederland, die beschikken over een vergelijkbare vergunning in een andere lidstaat en waarop toezicht wordt uitgeoefend dat in voldoende mate waarborgen biedt ten aanzien van de belangen die deze wet beoogt te beschermen (art. 3 lid 6 Wtt 2018). In zo’n geval is het belang van een vergunning ondervangen en is het in het licht van het vrij verkeer van diensten niet gerechtvaardigd om een vergunning te eisen. In de memorie van toelichting bij de nieuwe trustwetgeving is in dat kader opgemerkt dat deze aanvullende regels bevat ten opzichte van de inmiddels in werking getreden vierde anti-witwasrichtlijn en dat vooralsnog geen andere lidstaat een vergelijkbaar beschermingsregime kent:

“In het zesde lid is in verband met het vrij verkeer van diensten wederzijdse erkenning van vergunningen geregeld voor trustkantoren met zetel in een andere lidstaat zonder bijkantoor in Nederland. Op grond van artikel 47 van de vierde anti-witwasrichtlijn moet elke lidstaat beschikken over een vergunning- of registratieplicht voor trustkantoren. Deze plicht geldt voor trustkantoren met zetel of bijkantoor in Nederland. Voor trustkantoren met zetel in een andere lidstaat zonder bijkantoor in Nederland is de vergunningplicht alleen gerechtvaardigd als het belang dat de vergunning beoogt te beschermen niet al in die lidstaat wordt bewerkstelligd. Dit betekent dat een vergunning van DNB niet nodig is als in die lidstaat gelijkwaardige eisen aan de vergunning worden gesteld en zodanig toezicht wordt uitgeoefend dat de belangen die deze wet beoogd te beschermen voldoende worden gewaarborgd. In Nederland bestaan aanvullende regels voor trustkantoren ten opzichte van de vierde anti-witwasrichtlijn. Het beschermingsniveau dat in dit wetsvoorstel wordt geregeld, bestaat vooralsnog niet in andere lidstaten. Elke partij die vanuit een andere lidstaat naar Nederland trustdiensten verricht moet derhalve op dit moment over een vergunning van DNB beschikken. Als een andere lidstaat vergelijkbare eisen zou gaan stellen, dan ontslaat dit het trustkantoor alleen van de vergunningplicht. De overige verplichtingen in dit wetsvoorstel blijven onverkort van toepassing als het trustkantoor trustdiensten naar Nederland verricht.

De vierde anti-witwasrichtlijn regelt minimumharmonisatie. Dit betekent dat op nationaal niveau verdergaande regels gesteld kunnen worden. Dit is het geval voor trustkantoren. De eisen aan zowel de organisatie van trustkantoren zelf als aan het cliëntenonderzoek dat zij moeten verrichten, gaan op onderdelen verder dan de richtlijn eist. Deze verdergaande regels zijn gerechtvaardigd gezien de omvangrijke trustsector in Nederland en de inherent hoge risico’s op witwassen en het financieren van terrorisme, die aan de dienstverlening zijn verbonden. Het voorkomen van het gebruik van het financieel stelsel voor witwassen en financieren van terrorisme is te kwalificeren als een dwingende reden van algemeen belang. De nadere regels maken verder geen onderscheid naar plaats van vestiging. Bij enkele voorschriften waar dit wel het geval zou zijn, is een uitzondering gemaakt voor trustkantoren met zetel in een andere lidstaat (rechtsvorm van trustkantoor en beleidsbepalers die in Nederland moeten werken).

(…)”54.

Ook in het advies bij deze nieuwe trustwetgeving heeft de Afdeling advisering van de Raad van State aandacht gevraagd voor eventuele beperkingen van het vrije verkeer van diensten.55.

In de afgelopen jaren zijn vervolgens in opdracht van de Minister van Financiën twee rapporten van SEO Economisch Onderzoek over de trustsector verschenen en naar de Tweede Kamer zijn gestuurd: het rapport van 2021 en het rapport van 2022. In het in 2021 verschenen rapport ‘Illegale trustdienstverlening’ staan de bevindingen van een onderzoek naar de aard en de omvang van de illegale trustsector in Nederland. Deze bevindingen hebben aanleiding gegeven tot aanvullende wetgeving gericht op het tegengaan van ontduiking van de vergunningplicht, op versterking van het toezicht, op een intensievere gezamenlijke aanpak van illegale trustdienstverlening en op de effectiviteit van de strafmaat.56.

Dit rapport vormde tevens de aanleiding voor een breder onderzoek door SEO Economisch Onderzoek naar de toekomst van de trustsector in Nederland, dat resulteerde in het in 2022 verschenen rapport ‘De toekomst van de trustsector’. In dit onderzoek stond de vraag centraal of de integriteit bij trustdienstverlening voldoende te waarborgen is. In het rapport wordt onder meer geconcludeerd dat integriteitsrisico’s inherent zijn aan de trustsector, maar wordt tegelijkertijd vastgesteld dat integriteitsrisico’s, zoals witwasrisico’s, niet uniek zijn voor de trustsector en dat trustkantoren wel degelijk een maatschappelijke (meer)waarde hebben, nu zij door de strenge eisen uit de Wtt 2018, zoals het signaleren van ongebruikelijke transacties en cliëntenonderzoek, fungeren als belangrijke poortwachter in het voorkomen van het gebruik van het financiële stelsel voor witwassen en terrorismefinanciering. Voorts is onderzocht wat de mogelijke effecten zijn van aanvullende regulering en een (al dan niet algeheel) verbod op trustdiensten. Uit dat onderzoek komt naar voren dat een (algeheel) verbod op trustdienstverlening met als doel de beheersing van integriteitsrisico’s niet doeltreffend en niet doelmatig is.57.De onderzoekers hebben daarbij ook stilgestaan bij de vraag of een dergelijk verbod verenigbaar is met het vrije verkeer van diensten van art. 56 VWEU.58.Naar aanleiding van dit rapport heeft toenmalig Minister van Financiën Kaag de Tweede Kamer laten weten geen verbod op trustdienstverlening voor te stellen en met wettelijke maatregelen de risico’s beter te beheersen.

De bespreking van het middel

Ik stel in de eerste plaats voorop dat in de voorliggende zaak – naar ik meen – geen punt van discussie is dat art. 56 VWEU van toepassing is. Van een louter interne aangelegenheid is hier geen sprake, nu de verweten gedragingen waren op het leveren van trustdiensten vanuit Cyprus. Dat maakt dat de betreffende gedragingen onder de werkingssfeer van art. 56 VWEU vallen.

Het hof heeft hetgeen is aangevoerd zo opgevat dat betoogd is dat het vergunningvoorschrift van art. 2 Wtt een niet toegestane beperking op het vrije verkeer van diensten oplevert. Volgens het hof is in het onderhavige geval sprake van een gerechtvaardigde beperking. Het hof heeft overwogen dat deze beperking zijn rechtvaardiging vindt in het algemeen belang zoals dat is verwoord in de wetsgeschiedenis, te weten de bescherming van de integriteit van de financiële markten in Nederland. Het enkele feit dat Nederland – tot op heden – geen lidstaten heeft aangewezen in de zin van art. 2 lid 3 Wtt maakt dat volgens het hof niet anders. Het hof heeft ten overvloede verwezen naar de memorie van toelichting bij de Wtt 2018, waaruit onder meer volgt dat op dat moment geen andere lidstaat een vergelijkbaar beschermingsregime kende. Het hof heeft hier tot slot nog aan toegevoegd dat ook nadat op Cyprus de vergunningplicht voor trustkantoren is ingevoerd,59.[C] niet over een vergunning beschikte om in Cyprus als trustkantoor werkzaam te zijn. Dat laatste is in hoger beroep niet bestreden en ook in cassatie wordt dat niet betwist.

Het middel voert in de eerste plaats aan dat het hof het verweer van de verdediging onjuist heeft samengevat, door te overwegen dat het standpunt van de verdediging dat art. 2 lid 3 Wtt een beperking oplevert van het vrije verkeer van diensten “te meer” geldt, nu Nederland geen enkele staat heeft aangewezen die is uitgezonderd van deze verbodsbepaling. In het gebruik van de woorden “te meer” ligt volgens de steller van het middel een miskenning van het hof besloten dat de verdediging de omstandigheid dat de wetgever geen enkele (Unie-lid)staat heeft aangewezen juist centraal stelde in haar verweer.

Naar mijn inzicht wordt met deze klacht semantiek bedreven die hier niet van betekenis is voor de vraag die thans in cassatie voorligt, namelijk of het hof het gevoerde verweer al dan niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. Het hof heeft – blijkens zijn hiervoor aangehaalde overwegingen – bij de beoordeling van de strafbaarheid van het bewezenverklaarde onder meer stilgestaan bij het door de verdediging benadrukte feit dat Nederland geen staten heeft aangewezen in de zin van art. 2 lid 3 Wtt. Voor zover het middel voorstaat dat het hof het gevoerde verweer op dat punt heeft miskend, ontbeert het mitsdien feitelijke grondslag.

Het oordeel van het hof dat het feit dat (vooralsnog) geen staten zijn aangewezen niet maakt dat art. 2 lid 3 Wtt in strijd is met art. 56 VWEU getuigt verder niet van een onjuiste rechtsopvatting en komt mij niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd voor. Dat licht ik graag nader toe.

Allereerst merk ik op dat het hier toepasselijke art. 2 lid 3 Wtt moet worden gelezen in verbinding met de overige leden van art. 2 Wtt, in het bijzonder lid 2 en 5. De belemmering van het vrije verkeer van diensten is in de onderhavige zaak primair gelegen in de vergunningplicht van art. 2 lid 2 Wtt.60.Door het stellen van een vergunningplicht wordt het verlenen van trustdiensten in Nederland door een in een ander land gevestigde dienstverrichter immers minder aantrekkelijk. Die bepaling maakt zodoende inbreuk op de door art. 56 VWEU gewaarborgde vrijheid van diensten, althans voor zover het gaat om het leveren van trustdiensten vanuit een Unie-lidstaat. Een en ander ligt ook als oordeel van het hof besloten in zijn bestreden overwegingen.

Het standpunt van de verdediging in hoger beroep en van de steller van het middel dat er ‘te meer’ strijd zou zijn met art. 56 VWEU omdat Nederland geen enkele staat heeft aangewezen die is uitgezonderd van de vergunningplicht, kan ik niet volgen. Uit het systeem van art. 2 Wtt volgt immers dat ieder trustkantoor dat werkzaam is in (lid 1) of naar (lid 2) Nederland een vergunning nodig heeft. Het vijfde lid biedt een uitzondering voor trustkantoren met zetel in een door de minister aan te wijzen staat waar toezicht op het verlenen van trustdiensten wordt uitgeoefend dat in voldoende mate waarborgen biedt ten aanzien van de belangen die deze wet beoogt te beschermen. Uit de hiervoor weergegeven totstandkomingsgeschiedenis blijkt dat het vijfde lid is toegevoegd om – kort gezegd – dubbel toezicht te voorkomen. Voor een specifiek trustkantoor zou hetzelfde kunnen worden bereikt door het aanvragen van vrijstelling ex art. 2a Wtt.61.

Art. 2 lid 3 Wtt doet vervolgens niet meer dan het verbieden van werkzaamheden die zijn gericht op dienstverlening door een trustkantoor in een niet-aangewezen staat dat niet over een in art. 2 lid 2 Wtt bedoelde vergunning beschikt. Het “niet-aangewezen” zijn van een staat als bedoeld in art. 2 lid 3 Wtt levert dus geen nadere, op zichzelf staande belemmering op, maar het “aangewezen zijn” als bedoeld in lid 5 heft de belemmering die uit de vergunningplicht van art. 2 Wtt voortvloeit juist in bepaalde gevallen op.

Tegen deze achtergrond zie ik ook aanleiding stil te staan bij de vraag of die belemmering van het vrije dienstenverkeer is toegestaan in het licht van de rule of reason.62.Voor zover ik kan overzien wordt de belemmering van art. 2 Wtt zonder discriminatie toegepast. Het als trustkantoor werkzaam zijn vanuit een vestiging in Nederland, alsook het met een zetel buiten Nederland als trustkantoor werkzaam zijn door middel van het verrichten van diensten naar Nederland, was ingevolge art. 2 lid 1 en 2 Wtt destijds aan dezelfde vergunningplicht gebonden. Noch door de steller van het middel, noch door de verdediging in hoger beroep, is overigens het standpunt ingenomen dat het voorschrift van art. 2 Wtt een discriminerende werking heeft.

Dan de voorwaarde dat de belemmering haar rechtvaardiging vindt in dwingende redenen van algemeen belang. De Wtt moet DNB – onder meer door een vergunningplicht – in staat stellen toezicht te houden op aanbieders van trustdiensten en aldus bij te dragen aan de bescherming van de integriteit van de financiële markten in Nederland en het voorkomen van witwassen. De vergunningplicht van de nationale regeling dient ter voldoening aan een eis van Unierecht, te weten de bestrijding van de financiële criminaliteit en het behoud van de integriteit van het financiële stelsel. Het Hof van Justitie heeft meermaals uitgemaakt dat het voorkomen en bestrijden van witwassen een legitieme doelstelling is die een beperking van het vrije dienstenverkeer kan rechtvaardigen.63.Datzelfde geldt mijns inziens voor de – daarmee samenhangende – bescherming van de integriteit van de financiële markten.64.

Dat brengt me bij de vraag of de belemmering evenredig is aan het nagestreefde doel. Daarvoor is in de eerste plaats van belang of de maatregel geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen. Zoals gezegd kan daarvan slechts sprake zijn wanneer de verwezenlijking van de doelstelling daadwerkelijk op coherente en systematische wijze wordt nagestreefd. Naar mijn mening voldoet de bewuste vergunningplicht aan deze eisen. Daarmee kan immers worden voorkomen dat trustdienstverleners ten aanzien waarvan mogelijke integriteitsrisico’s worden gesignaleerd de markt kunnen betreden. De vergunningplicht en de daarmee samenhangende regulering van trustdienstverlening geldt gelijkelijk voor alle trustdienstverleners die op Nederlands grondgebied actief zijn. Doordat DNB een register bijhoudt van de vergunninghoudende trustkantoren (art. 7 Wtt; thans art. 9 Wtt 2018), verschaft dit vergunningenstelsel een overzicht van en inzicht in de trustdienstverlening in Nederland. Dat biedt aanknopingspunten voor toezicht en eventueel handhavend optreden. In de artikelen 2a tot en met 4 Wtt werd geregeld waaraan een vergunningsaanvraag moet voldoen, in welke gevallen een vrijstelling van de vergunningplicht wordt verleend, wanneer DNB een vergunning niet verleent en op welke gronden DNB een verstrekte vergunning kan intrekken. Uit evaluaties blijkt dat DNB het toezicht risicogebaseerd, doelmatig en kostenefficiënt uitvoert en daarbij oog heeft voor een proportionele verhouding tussen toezicht op illegale en vergunninghoudende partijen.65.Aanwijzingen dat de behandeling van vergunningaanvragen en de handhaving op de naleving van deze vereisten niet op een coherente of systematische wijze zou gebeuren zijn mij aldus niet bekend (geworden). Al met al draagt de vergunningplicht mijns inziens op doeltreffende en coherente wijze bij aan een versterking van de integriteit van de trustsector. Daaraan doet niet af dat – blijkens evaluaties – integriteitsrisico’s blijven bestaan in de trustsector en onverminderd sprake is van illegale trustdienstverlening. Dergelijke risico’s zijn inherent aan de aard van de trustdienstverlening, hetgeen mijns inziens juist de noodzaak van regulering, waaronder een vergunningplicht, onderstreept.

Tot slot moet worden nagegaan of de maatregel niet verder gaat dan nodig is voor het bereiken van het nagestreefde doel. Allereerst zie ik niet voor me dat het nagestreefde doel met minder verstrekkende maatregelen zou kunnen worden gerealiseerd. Daarnaast zou ik menen dat het vereiste van het aanvragen van een vergunning voor het verlenen van trustdiensten in de kern een weinig belastende maatregel is, zeker bezien in het licht van het doel dat daarmee wordt nagestreefd. Daarbij neem ik in aanmerking dat een vergunning op grond van art. 4 Wtt slechts dan niet werd verleend indien kort gezegd (a) twijfels bestaan over de betrouwbaarheid van betrokkenen, (b) betrokkenen niet deskundig genoeg zijn om een integere bedrijfsvoering te waarborgen, (c) het trustkantoor behoort tot een groep waarvan de zeggenschapsstructuur niet duidelijk is en het toezicht daardoor wordt belemmerd en (d) het trustkantoor niet in staat is te voldoen aan de in art. 10 Wtt gestelde regels met betrekking tot de administratieve organisatie.

Voor de beoordeling van de proportionaliteit is mijns inziens tevens van belang dat de vergunningplicht niet geldt, en een trustdienstverlener aldus niet wordt belemmerd in zijn activiteiten, in het geval dat het kantoor zijn zetel heeft in een land waarin het aan soortgelijke regelgeving is onderworpen en het toezicht van vergelijkbaar niveau is. Met de aanwijzingsbevoegdheid in art. 2 lid 5 Wtt voorkwam Nederland mijns inziens aldus dat een buitenlandse aanbieder van trustdiensten mogelijk zowel in de buitenlandse staat als in Nederland aan min of meer dezelfde eisen zou moeten voldoen, wat mogelijk een dubbele vergunningplicht en wél een niet toegestane beperking van het vrij verkeer van diensten zou kunnen opleveren.66.Dat op het moment van de bewezenverklaarde feiten in feite nog geen landen waren aangewezen waarin daarvan sprake is, maakt het voorgaande niet anders. Anders dan de steller van het middel wil, behoefde het hof daarbij niet specifiek in te gaan op de situatie in Cyprus. Het hof heeft immers overwogen dat Nederland geen enkele staat heeft aangewezen in de zin van de Wtt, dus ook Cyprus niet, onder verwijzing naar de memorie van toelichting bij de Wtt 2018, waaruit volgt dat ten tijde van en kennelijk voorafgaand aan het opstellen van die memorie van toelichting geen enkele lidstaat, dus ook Cyprus niet, een met het Nederlands systeem vergelijkbaar beschermingsregime kende. Daar komt bij dat het enkele feit dat een nationale maatregel strenger is dan regels die van toepassing zijn in andere lidstaten, niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat die maatregel onevenredig is.67.Een en ander kan betekenen dat een trustkantoor dat in Nederland opereert, maar in een andere Unie-lidstaat gezeteld is, in beide landen onderworpen is aan enige vorm van trustregelgeving en toezicht. Dat hoeft als zodanig geen afbreuk te doen aan de evenredigheid van de maatregel, behoudens de omstandigheid dat in de andere Unie-lidstaat soortgelijke regelgeving zou gelden. Daarvoor zie ik in dit geval geen aanwijzingen.68.Bovendien heeft het hof overwogen dat ook nadat in Cyprus een vergunningplicht voor trustkantoren is ingevoerd69.[C] niet over een vergunning beschikte om in Cyprus als trustkantoor werkzaam te zijn. Van doublures was dus geen sprake. Uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis bij art. 2 lid 3 Wtt en diens opvolger art. 3 lid 2 Wtt 2018 blijkt dat Nederland, mede wegens gebrek aan harmonisatie binnen de Unie op dit vlak70., destijds internationaal vooropliep in regelgeving voor trustdiensten. Mede gelet op het feit dat in het bijzonder in Nederland een grote trustsector actief is en de belangen die daarmee zijn gemoeid, staat deze verdergaande regelgeving mijns inziens alleszins in verhouding tot de doelstelling om integriteitsrisico’s die deze sector meebrengt te mitigeren.71.

Alles overziend komt het mij dan ook voor dat de uit art. 2 Wtt voortvloeiende belemmering van het vrije verkeer van diensten als bedoeld in art. 56 VWEU toelaatbaar is. Het middel klaagt daarover – in al zijn onderdelen – tevergeefs.

Het verzoek tot het stellen van een prejudiciële vraag

In de toelichting op het middel wordt tot besluit het verzoek gedaan tot het stellen van de volgende prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie:

“Levert de verbodsbepaling van artikel 2 lid 3 Wet Toezicht Trustkantoren (oud) een ontoelaatbare beperking op van het te waarborgen vrije verkeer van diensten indien geen enkele Lidstaat wordt Aangewezen zoals in die bepaling bedoeld?”

In aanmerking genomen dat en waarom het middel naar mijn inzicht niet tot cassatie kan leiden, is er geen reden om een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie zoals door de steller van het middel verzocht. Voor zover met deze vraag de evenredigheid van de belemmering die art. 2 lid 3 Wtt oplevert voor het vrije dienstenverkeer wordt betwist, merk ik op dat het Hof van Justitie de beoordeling of een beperking van een van de vrijheden evenredig is ten opzichte van de verwezenlijking van het nagestreefde doel expliciet aan de nationale rechter overlaat (zie hiervoor onder randnummer 4.14).

Ten overvloede wijs ik erop – nu het middel tevens klaagt dat het hof niet is ingegaan op het verzoek van de verdediging om een dergelijke prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie – dat in cassatie niet met succes kan worden opgekomen tegen (het achterwege blijven van) een beslissing van het hof op een verzoek om gebruik te maken van zijn op art. 267 VWEU berustende bevoegdheid tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie.72.

Het tweede middel betreft de bewezenverklaring van het onder dagvaarding II primair tenlastegelegde feitelijk leidinggeven aan het opzettelijk doen van onjuiste aangiften omzetbelasting en behelst de klacht dat het hof het verweer dat de verdachte geen (voorwaardelijk) opzet had op het onjuist/onvolledig doen van BTW-aangiften heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

De bewijsvoering door het hof

Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:73.

“ [B] Limited in de periode van 29 januari 2011 tot en met 16 december 2013 in Nederland, telkens opzettelijk bij de belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de omzetbelasting over de aangiftetijdvakken

- het derde kwartaal 2010

- het vierde kwartaal 2010

- het eerste kwartaal 2011

- het tweede kwartaal 2011

- het derde kwartaal 2011

- het vierde kwartaal 2011

- het eerste kwartaal 2012

- het tweede kwartaal 2012

- het derde kwartaal 2012

- het vierde kwartaal 2012

- het eerste kwartaal 2013

- het tweede kwartaal 2013

- het derde kwartaal 2013

onjuist en/of onvolledig heeft gedaan,

immers heeft [B] Limited telkens opzettelijk op de bij de Inspecteur der belastingen ingeleverde aangiftebiljetten omzetbelasting over genoemde tijdvakken telkens een te laag, althans onjuist, bedrag voor door haar verrichte werkzaamheden opgegeven,

zulks terwijl dat feit telkens ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven,

aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven.”

Het hof heeft verder het volgende overwogen (hier weergegeven zonder de voetnoten):

“Overwegingen ten aanzien van dagvaarding II

Algemeen

Het doel van [A] was om trustdiensten te leveren aan geïnteresseerden/klanten. Daarmee verdiende [A] haar geld.

De feitelijke gang van zaken was dat in Nederland algemene reclame werd gemaakt teneinde Nederlandse en in Nederland wonende ondernemers/particulieren te interesseren voor een mogelijke truststructuur. Personen die daar meer van wilden weten werden – geheel vrijblijvend – te woord gestaan door de verdachte en/of zijn medeverdachte en werden geadviseerd over een desgewenst op te zetten trust structuur. Dat gebeurde zowel op het kantoor van [B] in Den Haag in het gehuurde pand in [...] als ten huize/kantore van de geïnteresseerde gesprekspartners. Een aantal personen haakten in deze fase af, vooral doordat zij de controle over hun vermogen niet uit handen wilden geven. Aan hen is niets in rekening gebracht.

Voor degenen die de stap tot een truststructuur wilden zetten werd ofwel door [medeverdachte] en/of door [verdachte] een trust structuur bedacht en op papier gezet. De structuur hield feitelijk altijd in dat op (vanuit) Cyprus een of meer nieuwe (trust) vennootschappen werden opgericht, die zouden worden bestuurd door een op Cyprus woonachtige bestuurder die werd geleverd door (bemiddeling van) de feitelijk op Cyprus gevestigde en tot [A] behorende vennootschap [C] . Indien over deze structuur en over het daarbij behorende kostenplaatje overeenstemming werd bereikt en de eerste rekening betaald was, werd vanuit [B] aan (de bestuurder van) [C] doorgegeven dat de in de structuur opgenomen nieuwe vennootschappen moesten/konden worden opgericht. In het eerste jaar, waarin de structuur werd ‘afgenomen’ en de nieuwe vennootschappen werden opgericht, gold een hogere bijdrage dan in de jaren daarna, waarvoor de normale jaarlijkse bijdrage gold.

Afgezien van de oprichting van nieuwe Ltd’s (hoewel ook dat meerdere malen vanuit Den Haag is gedaan) en het (vooral formele/administratieve) management over de nieuw opgerichte vennootschappen, met inbegrip van het openen en beheren van een bankrekening bij een bank op Cyprus, werd (vrijwel) alles bedacht en opgezet en beslist in Nederland. Dat is ook bevestigd door de gehoorde personen die bestuurder zijn geweest van [C] .

De werkzaamheden van [B] leidden ertoe en culmineerden uiteindelijk in het oprichten, en beheren van nieuwe trustvennootschappen op Cyprus door (een bestuurder van) [C] . Het hof ziet de activiteiten op Cyprus als sluitstuk van de activiteiten van de gehele [A] .

De zienswijze van de verdachte en de medeverdachte dat [C] het hoofdkantoor van [A] was, dat de activiteiten van [B] slechts van ondersteunende aard waren, en dat [B] slechts een “REP” (representative) office van [C] was, wordt door het hof verworpen. Het hof benadrukt dat het deze zienswijze van de verdachte en de medeverdachte in redelijkheid niet verdedigbaar acht.

De oprichter(s) en leidinggevenden van de na het faillissement van [B] BV opgezette nieuwe [A] , te weten de verdachte en zijn medeverdachte, hebben – (mede) om fiscale redenen – gekozen voor een gekunstelde structuur, waarin diverse functies/onderdelen van het totale bedrijf in afzonderlijke rechtspersonen zijn ondergebracht.

De gedane aangiften

In de ingediende en ten laste gelegde aangiften voor de omzetbelasting is, zoals ook is bevestigd door de verdachte, geen (normaal belaste) omzet opgenomen van in Nederland wonende klanten, die trustdiensten hebben afgenomen, terwijl in deze periode wel structuren zijn opgericht.

Naar het oordeel van het hof hebben [B] en [C] beide prestaties geleverd aan de klanten die, kort gezegd, een truststructuur en trustdiensten, hebben afgenomen. De door wederom een andere tot [A] behorende Ltd. in rekening gebrachte en ontvangen – niet uitgesplitste – totale vergoedingen hebben betrekking op zowel de door [B] als [C] aan de Nederlandse klanten/afnemers geleverde prestaties. Van deze totale vergoedingen dient daarom ten minste een deel aan [B] te worden toegerekend.

In zoverre is sprake van door een in Nederland gevestigde onderneming, namelijk [B] , verrichte prestaties aan en ontvangen (toe te rekenen) vergoedingen van (nagenoeg allemaal) in Nederland wonende afnemers. Evident is, nu sprake is van in Nederland verrichte diensten ten behoeve van in Nederland gevestigde afnemers, dat de vergoedingen ter zake onderworpen zijn aan de heffing van de omzetbelasting. Een vrijstelling is immers niet van toepassing, en de toepassing van het zogenaamde 0% tarief evenmin.

Kortom, een deel van de door [A] ontvangen vergoedingen dient aan [B] te worden toegerekend en betreft omzet, die [B] in haar aangiften omzetbelasting als normaal belaste omzet had moeten aangeven. Dit betreft naar het oordeel van het hof een substantieel deel. Verdere kwantificering van dat deel acht het hof niet noodzakelijk en zal daarom achterwege blijven.

De ingediende aangiften voor de omzetbelasting zijn in zoverre onjuist, namelijk gedaan tot een te laag bedrag. Naar het oordeel van het hof heeft [B] op zijn minst voorwaardelijk opzet gehad op deze onjuiste aangiften.

De stelling dat sprake was van een in zo verre niet belastingplichtig ‘representative office’ acht het hof niet een pleitbaar standpunt en leidt daarom niet tot straffeloosheid.

Voor zover het verweer is gevoerd dat de verdachte zich kan beroepen op opgewekt vertrouwen, doordat ten tijde van de ‘oude’, feitelijk geheel vergelijkbare, [A] Structuur in 2004 een boekenonderzoek niet heeft geleid tot correcties op de ingediende (en vergelijkbare) aangiften omzetbelasting, overweegt het hof het volgende.

In het kader van het uitgebreide onderzoek dat tot de onderhavige verdenkingen heeft geleid, is, onder meer door de verklaringen van de bestuurders op Cyprus, gebleken dat de formele structuur niet (geheel) overeenkomt met de materiële werkelijkheid en dat er geen sprake is van slechts een ‘representative office’ in Nederland, dat ondergeschikt is aan een elders gevestigd hoofdkantoor. De verdachte, die als geen ander bekend was met de werkelijke verhoudingen, kan zich niet met vrucht op opgewekt, in rechte te honoreren, vertrouwen beroepen.

Met betrekking tot het feitelijk leidinggeven aan dit feit verwijst het hof naar hetgeen hierover is overwogen onder 1.8 in dit arrest. De getuige [getuige] heeft bevestigd dat hij meerdere malen contact heeft gehad met de verdachte.”

Het verweer van de verdediging

Meergenoemde pleitnota van de raadsman van de verdachte in hoger beroep houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

“Trustdiensten op Cyprus, en vrijspraak belastingontduiking

De rechtbank heeft de vrijspraak van belastingontduiking als volgt gemotiveerd:

[A] heeft naar het oordeel van de rechtbank een reële structuur, waarbij onder meer op Cyprus trustdiensten door [C] Itd werden uitgevoerd. Vanuit Nederland hebben [ [medeverdachte] ] en [ [verdachte] ] ten behoeve van die trustdiensten werkzaamheden verricht. De voor die werkzaamheden gefactureerde omzet heeft [B] Itd. op de ingediende aangiften omzetbelasting vermeld.

Indien en voor zover andere vennootschappen dan [B] Itd., die behoren tot [A] , prestaties in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 hebben verricht in Nederland was die betreffende vennootschap mogelijk gehouden omzetbelasting over die prestaties in rekening te brengen aan haar afnemers en daarmee tevens gehouden die omzetbelasting op aangifte te voldoen. Dat die prestaties op enigerlei grond aan [B] Itd. moeten worden toegerekend en dat de daarover verschuldigde omzetbelasting door [B] Itd. op een door haar in de belastingwet voorziene aangifte had behoren te worden voldaan, volgt naar het oordeel van de rechtbank niet uit het dossier. Uit het dossier kan immers worden afgeleid dat die prestaties niet zijn verricht door [B] Itd. Het dossier bevat daarom geen wettig bewijs dat [B] Itd. opzettelijk onjuiste aangiften omzetbelasting heeft gedaan, zodat hetgeen primair en subsidiair ten laste is gelegd niet bewezen kan worden verklaard. De rechtbank zal [ [verdachte] ] van dit feit vrijspreken.

De kern van deze overweging wordt gevormd door de vaststelling dat de structuur van de groep reëel is: dus dat de groep écht bestaat; dat de papieren werkelijkheid conclusief overlapt met de realiteit.

De onderbouwing van die vaststelling wordt gegeven r.o. 4.4.1 en 4.4.2, waar volgens mij echt geen speld tussen te krijgen is. Onder verwijzing naar de zeer uitvoerige voetnoot 4 stelt de rechtbank exact vast hoe de structuur in elkaar zat, en wat daarbinnen de rol was van [verdachte] en van anderen binnen het duurzame samenwerkingsverband.

Naar mijn oprechte overtuiging had het op de weg gelegen van het openbaar ministerie om nader toe te lichten hoe die overweging, en hoe die verwijzingen, door andere/overige bewijsmiddelen zou worden weerlegd, maar dat doet het openbaar ministerie niet. Het openbaar ministerie blijft het mantrum herhalen dat al door de fiod werd geformuleerd: dat geen sprake was van een reële structuur, maar van een schijnconstructie.

Laten wij niet uit het oog verliezen hier dat het openbaar ministerie zelf al vanaf het begin van de zaak hetzelfde standpunt huldigt als [verdachte] en [medeverdachte] : De structuren die voor de cliënten van [A] werden opgericht en beheerd, niet worden betwist en gewoon legaal waren en ook een legale vorm hadden. Er werden dus geen schijnconstructie opgericht voor de cliënten van [A] .

Laten we evenmin uit het oog verliezen dat [B] nadrukkelijk de aandacht zocht met exact dat: legale activiteiten. Wat [verdachte] én [medeverdachte] gisteren ter terechtzitting met passie en overtuiging naar voren hebben gebracht, is dat zij zélf “roomser dan de paus” moesten zijn; boven verdenking verheven; in alle andere gevallen zouden zij hun eigen business model de nek omdraaien.

Uit de talloze cliëntaantekeningen, de talloze verklaringen die hierover zijn afgelegd, blijkt ook exact dát: wat ook zij van het gedrag van de cliënten van [B] , [B] zelf ging nooit over de schreef en was precies daarom ook geen deelnemer aan enig strafbaar feit, wat daar ook van zij, van welke cliënt dan ook.

Het is die achtergrond waartegen het woord “schijnconstructie” van het openbaar ministerie moet worden beoordeeld. Edelgrootachtbaar college, [A] was geen schijnconstructie. [A] wordt ook geen schijnconstructie als het trustkantoor op Cyprus de invloed ondergaat van [verdachte] adviezen vanuit Nederland.

Anders gezegd: wat [verdachte] en [medeverdachte] niet deden vanuit Nederland, was het verlenen van trustdiensten. De op Cyprus verleende diensten zijn nadrukkelijk niet onderhevig aan Nederlandse belastingheffing. De bemoeienissen van [verdachte] en [medeverdachte] met het reilen en zeilen van het trustkantoor op Cyprus brengen daar géén verandering in.

In eerste aanleg heb nadrukkelijk betoogd wat nu eigenlijk trustdiensten zijn. Dat deel van het betoog (p. 29 - 33) herhaal ik hier en vul ik aan:

(…)

Daarmee kom ik terug op het enige kernverwijt wat in tweede aanleg nog overeind staat: dat trustdiensten in Nederland zouden worden verleend en niet op Cyprus.

Dat is gewoon niet zo. Dat ís gewoon niet zo. Ze werden verleend op Cyprus aan cliënten die in Nederland werden geacquireerd. De hele dienstverlening draaide rond die structuur. Dat [verdachte] of [medeverdachte] zich bezig hielden met de hele [A] : doet daar niet aan af.

[verdachte] ging niet voor niets naar Cyprus: dat is omdat hij niet de trustdiensten vanuit Nederland wilde leveren. Hij ging naar Cyprus, met hebben en houden en gezin, om daar “orde op zaken” te stellen en desnoods zelf als trustkantoor te gaan optreden. Juist omdat hij de twee jurisdicties gescheiden wilde houden, vertrok hij metterwoon.

De Belastingdienst of de Fiod is nooit achter de cliënten van [B] aangegaan vanuit het idee dat de trustdiensten aan hen in Nederland werden verricht of aangestuurd. [B] had belang bij de “houdbaarheid” van de structuren, de legitimiteit van die structuren. Er was “substance” op Cyprus in de vorm van [betrokkene 2] , opgevolgd door advocate [betrokkene 3] ondersteund door [betrokkene 4] , opgevolgd door [betrokkene 5] en [verdachte] en [betrokkene 6] . Dat [betrokkene 3] zich niet liet zien; dat [betrokkene 4] disfunctioneerde: het doet niets af aan het bovenstaande.

De vrijspraak van het vergunningloos in Nederland verrichten van trustdiensten is eenvoudigweg terecht. Ik verzoek u dan ook om die in stand te laten, op de gronden zoals door de rechtbank uiteengezet.

De vrijspraak van belastingontduiking is om diezelfde reden eveneens terecht; ik verzoek u om ook deze in stand te houden op de gronden zoals door de rechtbank uiteengezet.

En voor beide verwijten geldt als subsidiair vrijspraakverweer: het volstrekt ontbreken van opzet van cliënt op het in Nederland verrichten van trustdiensten. Het volstrekt ontbreken van opzet van cliënt op een belastingplicht over in Nederland (dus niet) geleverde trustdiensten. [verdachte] heeft niet enig risico aanvaard dat de inrichting van [A] neerkwam op het in Nederland verrichten van trustdiensten: integendeel. Op het moment dat hij zich daadwerkelijk met die trustdiensten wilde gaan bezig houden, vertrok hij daartoe metterwoon uit Nederland. Het dossier bevat geen bewijsmiddel waarop een andersluidend oordeel kan worden gestoeld. Dat [betrokkene 4] of anderen zich achteraf wensen te onttrekken aan hun persoonlijke, lokale, vastgelegde verantwoordelijkheden, doet niets af aan, draagt niets bij aan, het volstrekt ontbreken van opzet zijdens cliënt.”

De bespreking van het middel

Het hof heeft – anders dan de rechtbank – bewezenverklaard dat de verdachte feitelijk leidinggegeven heeft aan het door [B] opzettelijk doen van onjuiste aangiften omzetbelasting. Daartoe heeft het hof de volgende vaststellingen gedaan.

Het doel van [A] was het leveren van trustdiensten aan geïnteresseerden en klanten. In Nederland werd reclame gemaakt teneinde Nederlandse en in Nederland wonende ondernemers en particulieren te interesseren voor een mogelijke truststructuur. Geïnteresseerden werden te woord gestaan door de verdachte en/of de medeverdachte en werden geadviseerd over een desgewenst op te zetten truststructuur. Deze gesprekken vonden onder meer plaats op het kantoor van [B] in Den Haag. Voor degenen die de stap tot een truststructuur wilden zetten werd ofwel door de medeverdachte en/of door de verdachte een structuur bedacht en op papier gezet. Deze structuur hield feitelijk altijd in dat op of vanuit Cyprus een of meer nieuwe (trust)vennootschappen werden opgericht, die zouden worden bestuurd door een op Cyprus woonachtige bestuurder die werd geleverd door [C] . Indien over de structuur en het daarbij behorende kostenplaatje overeenstemming werd bereikt, werd vanuit [B] aan [C] doorgegeven dat de in de structuur opgenomen vennootschappen moesten worden opgericht. Afgezien van het oprichten van nieuwe vennootschappen (dat overigens ook een aantal keer vanuit Den Haag is gedaan) en het voeren van het formele/administratie management over deze vennootschappen, werd vrijwel alles bedacht en opgezet en beslist in Nederland, zoals ook door de gehuurde bestuurders van [C] is bevestigd.

Tegen deze achtergrond achtte het hof niet verdedigbaar de zienswijze van de verdachte en de medeverdachte dat [C] het hoofdkantoor van [A] was, dat de activiteiten van [B] slechts van ondersteunende aard waren, en dat [B] slechts een ‘representative office’ van [C] was. Naar het oordeel van het hof hebben [B] en [C] allebei prestaties geleverd aan klanten die – kort gezegd – een truststructuur en trustdiensten hebben afgenomen. De daarvoor in rekening gebrachte vergoedingen moeten volgens het hof daarom ten minste gedeeltelijk worden toegerekend aan [B] . Deze vergoedingen zijn onderworpen aan omzetbelastingheffing, aangezien het gaat om in Nederland verrichte diensten ten behoeve van in Nederland gevestigde aannemers, en hadden – althans ten dele – als omzet betrokken moeten worden in de aangiften omzetbelasting van [B] , zo concludeert het hof.

De verdediging heeft in feitelijke aanleg het standpunt ingenomen dat [B] geen omzetbelasting verschuldigd was, omdat het geen trustdiensten leverde aan (Nederlandse) cliënten en de verdachte niet het (voorwaardelijk) opzet had op het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting. In eerste aanleg heeft de verdachte zich daarbij nadrukkelijk beroepen op een controlerapport van de Belastingdienst naar aanleiding van een boekenonderzoek bij de voorloper van [B] , de feitelijk geheel vergelijkbare [B] B.V.74.In dat rapport zou worden bevestigd dat de diensten die werden geleverd niet BTW-plichtig zijn in Nederland. Voor zover ik kan overzien is in hoger beroep door de verdediging niet opnieuw een beroep gedaan op dit controlerapport. Evenmin geven het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep en de daaraan gehechte pleitnotities blijk van een verzoek om de pleitnota in eerste aanleg op dit punt als herhaald en ingelast te beschouwen. Het hof refereert in zijn bewijsoverwegingen niettemin aan dit rapport, waardoor het mij handzaam lijkt de relevante onderdelen van dit rapport hieronder weer te geven. Ik citeer:

“2.3 Bedrijfsactiviteiten

In zijn brief van 30 augustus 2005 schrijft [betrokkene 1] namens [B] dat de werkzaamheden van [B] inhouden dat de medewerkers van [B] geïnteresseerde personen informeren over de dienstverlening van [C] Ltd (hierna [C] ).

[betrokkene 1] beschrijft de dagelijkse gang van zaken als volgt: “Op basis van een advertentie, de website of een artikel in een opinieblad meldt zich een geïnteresseerde persoon bij het secretariaat (back office) van [B] . Door het secretariaat wordt ofwel telefonisch doorverbonden naar één van de front office-medewerkers voor telefonische informatie, ofwel er wordt een afspraak gemaakt. Vele van de gemaakte afspraken leiden niet tot een vervolg, maar nemen wel veel tijd in beslag. Er kan niet worden vastgesteld hoeveel tijd er wordt besteed aan de diverse afspraken, aangezien een urenverantwoording ontbreekt. Een urenverantwoording is ook niet noodzakelijk, aangezien de functie van REP-office bestaat uit het geven van informatie en uitleg over de diensten van het hoofdkantoor te Cyprus.”

In de onderzochte jaren heeft [B] ook een enkele maal voor eigen rekening een advies uitgebracht. De facturen hiervan zijn in de administratie aangetroffen.

Bij de aanvang het onderzoek waren bij de onderneming negen werknemers in dienst.

(…)

(…)

Werkzaamheden t.b.v. [C]

Vergoeding

Zoals in § 2.3 beschreven, bestaan de activiteiten van [B] volgens [betrokkene 1] hoofdzakelijk uit het informeren van geïnteresseerden over de activiteiten van [C] . Hiervoor ontvangt [B] een vergoeding van [C] . Deze vergoeding bedraagt volgens gegevens in de administratie 45% van de omzet van [C] . Desgevraagd schreef [betrokkene 1] namens [B] dat er geen vastleggingen bij [B] aanwezig zijn over doorverwezen personen.

In zijn brief van 17 november 2004 schrijft [betrokkene 1] , namens [B] , “Tussen de directieleden van [C] en [B] B.V. vindt periodiek overleg plaats over de hoogte van de door [B] B.V. te ontvangen commissie.” Ondanks herhaalde vragen zijn er geen bescheiden (overeenkomst, notulen van het overleg e.d.) overgelegd waaruit de afspraken blijken. De afspraken zouden louter mondeling gemaakt zijn. [B] zegt er vanuit te gaan dat zij daadwerkelijk 45% van de omzet op Cyprus ontvangt omdat de jaarstukken van [C] gecontroleerd worden door een accountant ter plaatse.

[B] berekent een deel van de kosten door aan [C] . Dit zijn onder andere de notariskosten voor de oprichting van B.V.’s, kosten Kamer van Koophandel en bankkosten.

De vergoedingen van [C] worden in de administratie verwerkt in de onderlinge rekening-courantverhouding.

(…)

Plaats van dienst

Op grond van de namens [B] verstrekte omschrijving van de bedrijfsactiviteiten, nl. het werven en informeren van potentiële klanten, kan de gevolgtrekking gemaakt worden dat sprake is van diensten op het gebied van reclame.

Op grond van artikel 6 lid 2 letter d 2° van de Wet op de omzetbelasting 1968 is, ingeval van diensten op het gebied van reclame, de plaats van dienst de plaats waar degene aan wie de dienst wordt verleend, gevestigd is. In dit geval dus Cyprus.

De van [C] ontvangen vergoedingen, ook die voor de doorberekende kosten die immers sterk samenhangen met de reclamediensten, zijn op grond van de verstrekte gegevens in Nederland niet belast met omzetbelasting.”

Het hof heeft ten aanzien van dit boekenonderzoek overwogen dat uit het uitgebreide onderzoek dat tot de onderhavige verdenkingen heeft geleid, waaronder de verklaringen van de bestuurders op Cyprus, is gebleken dat de formele structuur niet (geheel) overeenkomt met de materiële werkelijkheid en dat [B] niet slechts een ‘representative office’ in Nederland was, dat ondergeschikt was aan het hoofdkantoor in Cyprus. Volgens het hof was de verdachte als geen ander bekend met de werkelijke verhoudingen en kan hij zich derhalve niet met vrucht op opgewekt, in rechte te honoreren, vertrouwen beroepen.

De steller van het middel acht dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van het standpunt van de Belastingdienst in voormeld controlerapport dat prestaties als het “werven en informeren van potentiële klanten” kwalificeren als “reclame” en dat over dergelijke reclamediensten in Nederland geen omzetbelasting is verschuldigd, omdat deze werden geleverd aan het in Cyprus gevestigde [C] . Gelet daarop is volgens de steller niet in te zien waarom het hof het verweer heeft verworpen op de grond dat de formele structuur van [B] niet overeenstemde met de materiële werkelijkheid, aangezien die structuur als zodanig niet van belang is voor het oordeel of de geleverde prestaties in Nederland omzetbelastingplichtig zijn.

Het middel gaat hiermee, naar ik meen, uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. De gevolgtrekking van de Belastingdienst dat sprake is van reclamediensten die geleverd worden aan [C] en daarom niet in Nederland belast worden met omzetbelasting, berustte op een namens [B] B.V. (de voorloper van [B] ) verstrekte omschrijving van de bedrijfsactiviteiten in Nederland. Die omschrijving houdt in dat de activiteiten van [B] B.V. hoofdzakelijk bestonden uit het informeren van geïnteresseerden over de trustactiviteiten van [C] . Met de bewuste vaststelling dat de formele structuur van [B] niet overeen blijkt te stemmen met de materiële werkelijkheid heeft het hof – in samenhang bezien met zijn overige (hiervoor aangehaalde) vaststellingen en overwegingen – tot uitdrukking gebracht dat [B] in werkelijkheid meer activiteiten uitvoerde dan enkel het werven en informeren van potentiële klanten. Het hof heeft in dat kader onder meer vastgesteld dat de verdachte en de medeverdachte (potentiële) klanten adviseerden over een desgewenst op te zetten truststructuur, deze structuren zelf bedachten en op papier zetten en [C] vervolgens instrueerden over het oprichten van deze structuren op Cyprus. [B] leverde volgens het hof aldus niet slechts reclamediensten aan [C] , maar ook prestaties aan trustklanten in Nederland, die wél onderworpen zijn aan omzetbelastingheffing. Bezien tegen die achtergrond komt het oordeel van het hof dat [B] te weinig omzet heeft aangegeven in de aangiften omzetbelasting en dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet op het doen van deze onjuiste aangiften, alsook de verwerping van het verweer van de verdediging dienaangaande, mij niet onbegrijpelijk voor. Het middel treft geen doel.

Beide middelen falen. Omdat het tweede middel gaat over de bewezenverklaring van een feit waarvan de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken, ligt afdoening van dit middel op de voet van art. 81 lid 1 RO niet voor de hand.75.

Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak gaat doen nadat de redelijke termijn voor de behandeling van de zaak, zoals bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM, op 14 februari 2025 is overschreden.76.Dat moet leiden tot strafvermindering.

Voorts merk ik ambtshalve nog het volgende op. De overtreding van art. 2 lid 3 Wtt is volgens de tenlastelegging begaan in de periode van 24 juni 2010 tot en met 28 januari 2014. Het hof is bij de bewezenverklaring uitgegaan van een pleegperiode van 1 juli 2012 tot en met 28 januari 2014. Op opzettelijke overtreding van art. 2 lid 3 Wtt stond ten tijde van het tenlastegelegde feit op grond van art. 1 onder 2° WED jo. art. 6 lid 1 onder 2° WED een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren. Op grond van art. 70 lid 1 onder 2° Sr jo. art. 72 lid 2 Sr beloopt de verjaringstermijn in het onderhavige geval ten hoogste twee maal zes jaren (in totaal twaalf jaren). Dit houdt in dat voor zover het onder dagvaarding I onder 2 tenlastegelegde feit zou zijn begaan meer dan twaalf jaar vóór de uitspraakdatum van de Hoge Raad, het recht tot strafvordering wegens verjaring is vervallen. Een en ander brengt mee dat de officier van justitie in zoverre alsnog niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging. Voor vermindering van de duur van de opgelegde taakstraf bestaat evenwel onvoldoende grond, aangezien de aard en de ernst van hetgeen voor het overige ten laste van de verdachte is bewezen verklaard niet worden aangetast door bedoelde partiële niet-ontvankelijkverklaring. Het voorgaande behoeft derhalve niet te leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging en terugwijzing van de zaak.77.

7. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot:

- vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder dagvaarding I onder 2 tenlastegelegde, voor zover dit zou zijn begaan meer dan twaalf jaar vóór de uitspraakdatum van de Hoge Raad, en wat betreft de duur van de opgelegde taakstraf;

- niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de vervolging van dat feit voor zover deze betrekking heeft op deze periode;

- vermindering van de opgelegde taakstraf naar de gebruikelijke maatstaf, en

- verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG