VIII.4.2 Nederlandse Gleichwertigkeitskautelen

Het Bundesgerichtshof eist de instemming van elke aandeelhouder. Alleen dan is een arbitrageclausule geldig (§ 3.3). Voor een arbitrageovereenkomst spreekt dit instemmingsvereiste voor zich. Anders ligt dit ten aanzien van een statutair arbitragebeding. In een NV of BV geldt voor het opleggen van extra-verplichtingen – waaronder het opnemen van een arbitrageclausule in de statuten – dat alleen de aandeelhouders die daarmee hebben ingestemd, gebonden raken.1 Aldus kan een arbitrageclausule relatief werken, dat wil zeggen alleen betrekking hebben op een groep (instemmende) aandeelhouders. Ditzelfde lijkt te gelden voor de opname van een arbitrageclausule in de statuten van een vereniging.2 Mijns inziens heeft deze benadering niet de voorkeur. Als het gaat om besluitenarbitrage moet unanieme instemming vereist zijn. Een andere oplossing doet afbreuk aan de erga omnes-werking van het arbitrale vonnis dat een besluit nietig acht of vernietigt. Een dergelijk besluit zou dan namelijk geen rechtskracht hebben voor de aandeelhouder die niet met het arbitragebeding heeft ingestemd. Aldus zou een besluit relatieve werking toekomen – een fenomeen dat de wetgever met art. 2:16 lid 1 BW juist heeft willen vermijden. Met het instemmen van alle aandeelhouders zijn niet alleen de aandeelhouders zelf gebonden, maar tevens de rechtspersoon en al zijn organen. Het besluit wordt immers aan de rechtspersoon toegerekend, terwijl een aandeelhoudersovereenkomst doorwerkt. De instemming van het bestuur is daarom niet nodig.

Het instemmingsvereiste moet mijns inziens bovendien een absoluut karakter hebben. Evenals in het Duitse recht is moeilijk te aanvaarden dat de redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW) een aandeelhouder of lid kan dwingen in te stemmen met een arbitrageclausule. Dit strookt niet met het grondwettelijke recht op toegang tot de overheidsrechter (art. 17 Gw).

Overigens is het toestemmingsvereiste in de praktijk weinig problematisch. De aandeelhouder die of het lid dat toetreedt tot een rechtspersoon, aanvaardt de statuten. Bevatten de statuten een arbitrageclausule, dan accepteert een toetreder dat geschillen – zelfs al betreffen die besluiten – aan arbitrage zijn onderworpen.3 Nemen de oprichters van een rechtspersoon een arbitrageclausule op in de akte van oprichting – die de eerste statuten bevatten –, dan raakt eenieder die ooit toetreedt eenvoudigweg gebonden.

Ook de aandacht die het Bundesgerichtshof heeft voor de informatievoorziening over en de toegang tot de arbitrageprocedure (§ 3.4), strekt tot aanbeveling. Het informeren van de aandeelhouders of de leden spreekt vanzelf, omdat zij zonder informatie niet kunnen interveniëren in de arbitrageprocedure. Hieraan zou ik willen toevoegen dat de klager ook alle organen van de rechtspersoon moet informeren over zijn voornemen een arbitrageprocedure over een besluit aanhangig te maken. Informatie over de nadere stappen in de arbitrageprocedure alsmede de bekendmaking van het arbitraal vonnis gaat idealiter uit van het onpartijdige scheidsgerecht. Overigens geldt het belang van informatie niet alleen de arbitrageprocedure, maar ook de procedure tot nietigverklaring of vernietiging van een besluit voor de overheidsrechter. De relevante artikelen 2:14 en 2:15 BW waarborgen thans de informatievoorziening niet, hetgeen gezien de soms verstrekkende gevolgen van een rechterlijke uitspraak opmerkelijk is.

De Nederlandse arbitrageregeling kent de mogelijkheid voor een partij om zich te voegen of tussen te komen (art. 1045 Rv). Ook herroeping is mogelijk (art. 1064 Rv). Het arbitragebeding moet deze essentiële waarborgen erkennen en nader regelen, zodat de arbitrageprocedure in die zin gelijkstaat aan de regeling van art. 2:16 lid 1 BW (zie § 2.3). Slechts derdenverzet, in art. 2:16 lid 1 BW geregeld, staat tegen een arbitraal vonnis niet open. Bezwaarlijk is dit niet, nu een derde de vernietiging van een arbitraal vonnis kan vorderen voor de overheidsrechter (art. 1064 e.v. Rv).

Verder onderstreept het Bundesgerichtshof de onwenselijkheid van bevoegdheidsperikelen. Het arbitragebeding moet regelen dat slechts één scheidsgerecht beslist over hetzelfde besluit met uitsluiting van de overheidsrechter (§ 3.5). Een dergelijke bevoegdheidsconcentratie strookt met het principe van art. 2:15 lid 3 aanhef BW, dat vernietigingsprocedures concentreert bij de rechtbank van de woonplaats van de rechtspersoon. Een andere rechter kan een besluit niet vernietigen, zelfs niet na een daartoe strekkend verweer.4 De voorwaarde van het Bundesgerichtshof past derhalve in het Nederlandse recht.

Niettemin gaat de voorwaarde van het Duitse hof mijns inziens niet ver genoeg. Het hof eist slechts de concentratie van geschillen die dezelfde ‘Streitgegenstand’ betreffen.5 Dit biedt ruimte voor een arbitragebeding dat differentieert ten aanzien van verschillende (soorten) besluiten. Om ingewikkelde bevoegdheidsproblemen uit te sluiten, is het beter de voorwaarde te stellen dat een arbitragebeding één scheidsgerecht bevoegd maakt tot oordelen over alle besluiten, zoals ook art. 2:15 lid 3 BW bewerkstelligt.

Art. 1027 lid 1 Rv bepaalt dat de arbiters worden benoemd op de wijze zoals partijen zijn overeengekomen. Hoewel het de voorkeur heeft dat een derde – meestal een arbitrage-instituut – de scheidsmannen benoemt, komt het dikwijls voor dat de partijen elk een arbiter benoemen waarna de verkiezing van de derde arbiter getrapt plaatsvindt.6 Zoals in Duitsland is enige invloed van partijen op de keuze van de scheidsmannen dus een wezenlijk element van arbitrage. Slechts het ‘meerpartijen-aspect’ van besluitenarbitrage verdient bijzondere aandacht. Het Bundesgerichtshof kent een grote rol toe aan het meerderheidsbeginsel (§ 3.6) – een praktische oplossing die aanspreekt, maar mogelijk juist geschillen oproept. In het ideale geval echter leggen de statuten (of de aandeelhoudersovereenkomst) de keuze voor een arbiter tevoren vast of laten ze die keuze aan een derde.7