Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/6.4.1:6.4.1 De invloed van Europees resp. nationaal recht op de wijze van inpassing (C en E)

Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/6.4.1

6.4.1 De invloed van Europees resp. nationaal recht op de wijze van inpassing (C en E)

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Europese invloed

385. De Commissie en het HvJ hebben de nationale keuzes bij de omzetting van de hoofdnorm nauwelijks gestuurd.1 Zij hebben zich opvallend weinig bemoeid met de omzetting van de open norm, ervan uitgaand dat een letterlijke omzetting de richtlijnconforme uitleg hiervan vergemakkelijkt.2

Door geen inbreukprocedure in te stellen tegen die lidstaten die de goede trouw niet als een apart criterium hebben omgezet, heeft de Commissie een duidelijke stempel op de Franse toets gedrukt. Het weglaten van de goede trouw uit art. 3 lid 1 richtlijn door de Franse wetgever was kennelijk toegestaan.3 De strijd met de (subjectieve) goede trouw wordt door de Franse wetgever als inherent beschouwd aan de aanzienlijke verstoring en deze zienswijze vindt steun in die van de Commissie.4

De omzetting van de centrale open norm is in geen enkele inbreukprocedure aan de orde geweest. De implementatie in de verschillende landen was kennelijk correct. Daarnaast bleek de omzetting van de lijst in de nationale wet niet noodzakelijk.5Art. 8 richtlijn heeft ertoe geleid dat nationale grijze en zwarte lijsten en andere verbodsbepalingen in stand mochten blijven.

Nationale invloed

386. Bij de inpassing van de richtlijn in het nationale recht is, gelet op de geringe Europese sturing, een sterke invloed uitgegaan van de bestaande regelgeving en jurisprudentie met betrekking tot oneerlijke contractsbedingen.

In Nederland heeft de wetgever de richtlijn omgezet aan de hand van de bestaande regeling (inclusief gezichtspunten en lijst). In Frankrijk is gebruikgemaakt van het bestaande art. L.132-1 C.conso. Het bestaande 'economische machtsmisbruik'-criterium werd in de rechtspraak van de Cour de cassation volledig geabstraheerd.6 De keuze voor het weglaten van de goede trouw heeft deze situatie 'gecodificeerd'. In Engeland kan het feit dat de gezichtspunten uit ov. 16 considerans in de UTCCR 1994 zijn omgezet, worden verklaard doordat deze overeenkomen met de gezichtspunten uit de UCTA 1977 en de common law.

387. Ook van invloed op de wijze van omzetting is de vertrouwdheid met open normen naar nationaal recht. Zo heeft de nationale 'afkeer' van open normen en normatieve gezichtspunten duidelijk impact gehad op de omzetting in Frankrijk, waar het goede trouw-criterium buiten de toets is gelaten.

De Franse wetgever wilde een 'cumulatieve' toets voorkomen bestaande uit enerzijds een inhoudelijk en anderzijds een open subjectief criterium betreffende het gedrag van de gebruiker, dat veel rechtsonzekerheid zou scheppen.7

Hoewel de Engelse onbekendheid met, en zelfs afkeer van een algemeen goede trouw-beginsel 8 het omzetten van het criterium in de UTCCR 1999 niet heeft tegengehouden, worstelde de wetgever met de manier waarop die omzetting plaats zou moeten vinden.

De omzetting van het goede trouw-criterium ging aanvankelijk gepaard met die van ov. 16 considerans, waarin de bekende, uit de UCTA 1977 en common law afkomstige, gezichtspunten zijn opgenomen. Deze gezichtspunten zouden de rechter vertrouwd maken met het criterium, Echter, deze gezichtspunten zijn in 1999 weer geschrapt, omdat zij te zeer de nadruk op de goede trouw zouden leggen.9

De vertrouwdheid met open normen is evenzeer een reden voor de wetgever om de open norm uit de richtlijn niet over te nemen. In Nederland leefde de opvatting dat de bestaande nationale norm, hoewel anders geformuleerd, en de richtlijnnorm `inwisselbaar' zijn.10 De bestaande norm zou de rechter de mogelijkheid bieden om de nationale norm naar de Europese te modelleren.

Nederland beschikte al over een inhoudstoets in het pas vernieuwde BW en zag geen aanleiding om de criteria uit de richtlijn hierin op te nemen. De wetgever was van meet af aan overtuigd van de inhoudelijke gelijkenis tussen de normen. De literatuur onderschreef deze zienswijze.11 De concreetheid van de toets werd later inderdaad aangemoedigd door het HvJ. Het gladstrijken van verschillen tussen richtlijn en nationaal recht in het kader van de open norm betreft slechts de verschillen tussen de Europese en Nederlandse lijsten.

Een open norm leent zich goed voor een richtlijnconforme interpretatie, mits de rechter hiertoe bereid is, en er voldoende Europese sturing voorhanden is. Omdat dit laatste, zo bleek (par. 6.3.1), niet het geval is, ontstaat er een risico op 'ruis' .12

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.