Overheidsprivaatrecht. Didam. Nietigheid.

De vordering van eiseres wordt toegewezen.

Gemeente Rhenen moet op grond van artikel 3:14 Burgerlijk Wetboek (BW) bij het sluiten van privaatrechtelijke overeenkomsten (zoals de in dit kort geding aan de orde zijnde koopovereenkomst) het gelijkheidsbeginsel in acht nemen. De invulling van dit gelijkheidsbeginsel wordt bepaald door wat in de rechtspraktijk het Didam arrest is gaan heten. Dit arrest heeft anders dan Gemeente Rhenen meent “terugwerkende kracht”. Op grond van dit Didam arrest had Gemeente Rhenen mededingingsruimte moeten bieden door met betrekking tot de verkoop van het pand een selectieprocedure te organiseren. Het verweer van Gemeente Rhenen dat zij dat in dit geval niet hoefde te doen, omdat er maar één serieuze gegadigde voor de aankoop van het pand was gaat niet op. Vast staat dat Gemeente Rhenen geen selectieprocedure heeft georganiseerd. Gemeente Rhenen heeft dus in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Dat is in strijd met de wet, en meer in het bijzonder met de in artikel 3:14 BW neergelegde verplichting om bij het sluiten van privaatrechtelijke overeenkomsten het gelijkheidsbeginsel in acht te nemen.

De tussen Gemeente Rhenen en ’t Brandtweer gesloten koopovereenkomst met betrekking tot het pand is daarom nietig (ongeldig). Dit betekent dat Gemeente Rhenen het pand niet op grond van de met ’t Brandtweer gesloten koopovereenkomst aan ’t Brandtweer kan leveren. De koopovereenkomst (de titel voor levering) is immers van tafel.

Hierna wordt nader uitgelegd hoe de voorzieningenrechter tot dit oordeel is gekomen. Daarbij zal, voor zover nodig, worden ingegaan op de verweren van Gemeente Rhenen.

Het eerste verweer van Gemeente Rhenen is dat eiseres geen voldoende belang bij haar vordering heeft. Gemeente Rhenen voert daarvoor aan dat eiseres geen serieuze gegadigde is om het pand in eigendom te verkrijgen (te kopen).

Dit verweer gaat niet op. De bestuurder en enig aandeelhouder van eiseres, de heer A (hierna: A), heeft tijdens de mondelinge behandeling uitgelegd dat eiseres een lokale vastgoedonderneming is en dat het verwerven van het pand past binnen haar bedrijfsvoering. A heeft daarbij benadrukt dat eiseres regelmatig monumentale panden verwerft, ook al is dat uit financieel oogpunt minder aantrekkelijk. Eiseres vindt het echter belangrijk om haar steentje bij te dragen aan het behoud van deze panden, waaronder het pand dat in dit kort geding centraal staat. Eiseres had dit pand heel graag willen kopen, om het vervolgens met inachtneming van de daarvoor door Gemeente Rhenen gestelde (planologische) kaders te exploiteren.

De voorzieningenrechter heeft geen aanleiding om aan de oprechtheid en de juistheid van de door A gegeven toelichting te twijfelen. Eiseres heeft hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat zij belang heeft bij haar vordering (het door haar gevorderde verbod). Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de toewijzing van dit verbod, zoals hierna zal blijken, ertoe kan leiden dat eiseres alsnog de kans krijgt om het pand in eigendom te verkrijgen (kopen) en dat is wat eiseres wil.

Een overheidslichaam (zoals Gemeente Rhenen) moet op grond van artikel 3:14 BW bij het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst de geschreven en ongeschreven publiekrechtelijke regels in acht nemen. Tot die publiekrechtelijke regels behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel.

In het Didam arrest heeft de Hoge Raad aangegeven hoe het gelijkheidsbeginsel moet worden uitgelegd/ingevuld als het gaat om verkoop van een onroerende zaak waarvoor meerdere (potentiële) gegadigden zijn of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn.

Gemeente Rhenen voert als verweer aan dat het Didam arrest in dit geval niet van toepassing is, omdat de koopovereenkomst met betrekking tot het pand is gesloten (in augustus 2020) voordat het Didam arrest werd gewezen en zij toen niet bekend was of hoefde te zijn met de manier waarop het gelijkheidsbeginsel moet worden toegepast bij de verkoop van onroerende zaken. Volgens Gemeente Rhenen heeft het Didam arrest geen “terugwerkende kracht”.

Dit verweer gaat, gelet op de hierna te noemen redenen, niet op.

In het Didam arrest ging het om een overeenkomst die werd aangegaan voordat het arrest werd gewezen. De Hoge Raad heeft zijn uitspraak niet beperkt tot overeenkomsten die na een bepaalde datum zijn gesloten. Dit wijst er al op dat het Didam arrest ook van toepassing is op overeenkomsten die vóór het Didam arrest zijn gesloten.

In het Didam arrest gaat het, zoals de voorzieningenrechter van deze rechtbank al eerder heeft overwogen3., niet om nieuwe regelgeving, maar om een logische invulling van bestaand recht. Voor het Didam arrest moesten overheidslichamen zich bij het sluiten van privaatrechtelijke overeenkomsten al aan het gelijkheidsbeginsel houden. Dat volgt immers uit artikel 3:14 BW. De Hoge Raad vult dit gelijkheidsbeginsel alleen in voor de situatie dat sprake is van verkoop van een aan het overheidslichaam toebehorende onroerende zaak waarvoor meerdere (potentiële) gegadigden zijn of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval houdt het gelijkheidsbeginsel (in de context van gelijke kansen bieden) in dat er mededingingsruimte moet worden geboden door het organiseren van een transparante en openbare selectieprocedure. Dit is een logische uitwerking van het gelijkheidsbeginsel voor de bovengenoemde situatie. Gemeente Rhenen had dat ook zelf kunnen bedenken. Temeer, omdat de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in zijn uitspraak van 2 november 2016 (Speelautomatenhal Vlaardingen)4. in het kader van schaarse vergunningen het gelijkheidsbeginsel al op (nagenoeg) dezelfde wijze had ingevuld als de Hoge Raad in het Didam arrest doet. Het gaat in het Didam arrest in feite ook om schaarse onroerende zaken; immers, uitgangspunt is dat er meerdere gegadigden zijn en er kan meer dan één gegadigde de onroerende zaak verwerven. Overigens verwijst de Hoge Raad in voetnoot 5 bij rechtsoverweging 3.1.4. van het Didam arrest naar deze uitspraak. Daarbij komt nog dat de spelregels van het Didam arrest ook veel lijken op de spelregels die in het aanbestedingsrecht op grond van het gelijkheidsbeginsel van toepassing zijn.

Maar ook als er sprake zou zijn van nieuw jurisprudentie-recht, dan geldt als algemene regel dat dit nieuwe recht al recht was vóór het werd uitgesproken. Nieuw jurisprudentie-recht werkt met andere woorden in beginsel terug. Er is dan een overgangsregel nodig om ervoor te zorgen dat die uitspraak pas vanaf een bepaalde datum geldt. Een dergelijke overgangsrechtelijke overweging ontbreekt echter in het Didam arrest.

Er zal dus aan de hand van het Didam arrest moeten worden getoetst of Gemeente Rhenen bij het sluiten van de koopovereenkomst met ’t Brandtweer het gelijkheidsbeginsel in acht heeft genomen.

Als hoofdregel geldt dat een overheidslichaam op grond van het gelijkheidsbeginsel (in de context van gelijke kansen bieden) mededingingsruimte moet bieden als het overheidslichaam van plan is om een aan hem in eigendom toebehorende onroerende zaak te verkopen en er meerdere (potentiële) gegadigden zijn voor de aankoop van die onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigde zullen zijn. Deze mededingingsruimte zal moeten worden geboden door, kort gezegd, een transparante selectieprocedure te organiseren.

Ook zal het overheidslichaam dan een passende mate van openbaarheid moeten verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria.

Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

Deze mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop.

Het overheidslichaam moet dan zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen. Het overheidslichaam moet daarbij motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

Gemeente Rhenen stelt zich op het standpunt dat zij kon afzien van het bieden van mededingingsruimte door het organiseren van een selectieprocedure. Volgens Gemeente Rhenen kwam er na een marktverkenning slechts één serieuze gegadigde voor de aankoop van het pand in aanmerking en dat was ’t Brandtweer.

Gemeente Rhenen wordt niet in dit door eiseres betwiste standpunt gevolgd.

In de publicatie van 25 januari 2023 waarin Gemeente Rhenen haar voornemen tot levering van het pand aan ’t Brandtweer aankondigt, is vermeld dat ‘t Brandtweer als enige serieuze gegadigde in aanmerking komt omdat:

De in deze publicatie vermelde redenen zijn echter niet aan te merken als objectieve, toetsbare en redelijke criteria op grond waarvan kan worden geconcludeerd dater slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop van het pand.

Hetgeen onder de eerste, derde, vierde en vijfde bulletpoint is vermeld, valt überhaupt niet als criterium aan te merken voor de beoordeling van de vraag of er slechts één serieuze gegadigde is die in aanmerking komt voor de aankoop van het pand.

In deze bulletpoints is slechts vermeld dat:

De strekking van de tweede bulletpoint is dat er een marktverkenning is gehouden en dat er uit die marktverkenning bleek dat er maar één serieuze gegadigde was die het pand wilde aankopen.

Dit zou mogelijk wel een criterium kunnen zijn voor de beoordeling van de vraag of er slechts één serieuze gegadigde is die in aanmerking komt voor de aankoop van het pand.

Maar dan moet die marktverkenning wel zijn aangekondigd en wel op een zodanige manier dat een ieder daarvan kennis heeft kunnen nemen. Dat is echter niet gebeurd. Gemeente Rhenen heeft bevestigd dat zij de marktverkenning niet openbaar heeft aangekondigd, door bijvoorbeeld publicatie in het Gemeenteblad of een ander medium waarvan een ieder kennis heeft kunnen nemen.

Uit de door Gemeente Rhenen in de publicatie gegeven toelichting volgt bovendien dat Gemeente Rhenen slechts contact heeft opgenomen met een beperkte groep potentieel gegadigden. In de publicatie is immers vermeld:

Gemeente Rhenen heeft niet aannemelijk gemaakt dat eiseres tot de door haar benaderde groep behoorde. Eiseres heeft dat betwist en Gemeente Rhenen heeft aangegeven dat niet te kunnen bewijzen.

Het is daarom niet uitgesloten dat er dus nog meer serieuze gegadigden waren dan alleen ’t Brandtweer en dat eiseres en andere derden belangstelling hadden om het pand te verwerven. Dit blijkt ook uit het feit dat in het financieringsplan van ’t Brandtweer haar financier de eigendom van het pand zal verwerven.

Gemeente Rhenen kon gezien het voorgaande dus niet concluderen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking kwam voor de aankoop van het pand.

Dit betekent dat Gemeente Rhenen mededingingsruimte voor (potentiële) gegadigden had moeten bieden door het voeren van een selectieprocedure met betrekking tot de verkoop van het pand en deze openbaar aan te kondigen. Vast staat dat Gemeente Rhenen dat niet heeft gedaan.

Gemeente Rhenen heeft daarom bij het sluiten van de koopovereenkomst met ’t Brandtweer in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Gemeente Rhenen voert nog als verweer aan dat het vertrouwensbeginsel prevaleert. Zo dit al zou zijn, dan doet dit niets af aan het oordeel dat in strijd is gehandeld met het gelijkheidsbeginsel.

Het rechtsgevolg van het in strijd handelen met het gelijkheidsbeginsel is dat de tussen Gemeente Rhenen en ’t Brandtweer gesloten koopovereenkomst nietig is.

Een overheidslichaam moet op grond van artikel 3:14 BW bij het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst het gelijkheidsbeginsel in acht nemen. Het gaat hierbij om een dwingende wetsbepaling.

Gemeente Rhenen heeft, zoals uit het voorgaande volgt, in strijd met deze dwingende wetsbepaling gehandeld.

Op grond van artikel 3:40 lid 2 BW leidt strijd met een dwingende wetsbepaling tot nietigheid of vernietigbaarheid van de rechtshandeling.

Het leidt tot vernietigbaarheid als de wettelijke bepaling waarmee in strijd is gehandeld uitsluitend strekt ter bescherming van één van de partijen bij een meerzijdige rechtshandeling. Die situatie doet zich hier echter niet voor. Het gelijkheidsbeginsel, in de context van gelijke kansen bieden, strekt er nu juist toe om ook derden die geen partij zijn bij de meerzijdige rechtshandeling (zoals een overeenkomst) te beschermen.

In dit geval gaat het daarom dan ook om nietigheid.

Die nietigheid is echter alleen aan de orde als de wetsbepaling waarmee in strijd is gehandeld de strekking heeft om de geldigheid van de daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten (artikel 3:40 lid 3 BW).3.26. Er moet daarom worden beoordeeld of de in artikel 3:14 BW neergelegde verplichting om bij het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst onder andere het gelijkheidsbeginsel in acht te nemen de strekking heeft om de geldigheid van de in strijd daarmee gesloten overeenkomst aan te tasten.

Geoordeeld wordt dat dit zo is.

Het gelijkheidsbeginsel (in de context van het bieden van een gelijke kans) houdt in dat mededingingsruimte moet worden geboden door een selectieprocedure te organiseren.

Het strekt dus tot bescherming van een individu (een (rechts)persoon). Maar het heeft gelet op de ratio daarvan ook tot doel om zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de samenleving te realiseren. De economische en de totale maatschappelijke waarde die een schaars recht in handen van een overheidsorgaan vertegenwoordigt, komt immers toe aan de samenleving. En die optimale maatschappelijke waarde wordt gerealiseerd door het bieden van gelijke kansen/mededingingsruimte.

Bovendien is het gelijkheidsbeginsel een fundamenteel beginsel en zelfs een grondrecht dat in onder meer artikel 1 van de Grondwet is verankerd. Dit alles maakt dat de hier aan de orde zijnde wettelijke bepaling de strekking heeft om de geldigheid van de in strijd daarmee gesloten overeenkomst aan te tasten.

Het vertrouwensbeginsel dat tussen Gemeente Rhenen en ’t Brandtweer kan spelen doet hier niet aan af. Daarom wordt niet toegekomen aan de beoordeling van de vraag of het vertrouwensbeginsel hier dient te prevaleren boven het gelijkheidsbeginsel.

Gemeente Rhenen voert dan nog als verweer aan dat de enkele omstandigheid dat een overeenkomst is gesloten in strijd met het gelijkheidsbeginsel niet voldoende is voor het oordeel dat die overeenkomst nietig is. Volgens Gemeente Rhenen moet sprake zijn van een gekwalificeerde schending van het gelijkheidsbeginsel en dat is volgens haar hier niet het geval. Gemeente Rhenen beroept zich daarbij op het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 29 januari 20135..

Gemeente Rhenen wordt niet in dit verweer gevolgd. Het ging in de zaak bij het Gerechtshof niet om nietigheid wegens strijd met een wettelijke bepaling (artikel 3:40 lid 2 BW), maar om nietigheid wegens strijd met de openbare orde en goede zeden (artikel 3:40 lid 1 BW). Het past niet in het systeem van de wet om bij nietigheid wegens strijd met de wet als extra voorwaarde te stellen dat sprake is van een gekwalificeerde schending van de wettelijke bepaling. De enige voorwaarde die wordt gesteld is dat de wettelijke bepaling de strekking moet hebben om de in strijd met die wettelijke bepaling gesloten overeenkomst aan te tasten.

De voorzieningenrechter merkt nog op dat hij bekend is met de door het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties kort na het Didam arrest gepubliceerde “Factsheet uitgifte onroerende zaken en het bieden van gelijke kansen”. Deze Factsheet levert echter onvoldoende aanleiding op om anders te oordelen, aangezien daarin met een slag om de arm wordt gezegd dat mogelijk geen sprake is van nietigheid. In de Factsheet wordt immers vermeld:

De voorzieningenrechter beseft verder dat zijn oordeel dat de koopovereenkomst nietig is verstrekkende en mogelijk ook uit maatschappelijk oogpunt onwenselijke gevolgen kan hebben. Het tussen partijen in dit kort geding over de nietigheid van deze koopovereenkomst gevoerde debat biedt echter geen mogelijkheid om anders te oordelen.

Het voorgaande betekent dat de vordering van eiseres moet worden toegewezen. Immers, de met ’t Brandtweer op 28 augustus 2020 gesloten koopovereenkomst is van tafel en er is daardoor geen titel om verdere uitvoering aan die overeenkomst te geven.

De door eiseres in verband met zijn vordering gevorderde dwangsom zal op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen.

Het kan ervoor worden gehouden dat Gemeente Rhenen het pand nog steeds wil verkopen. Er zijn geen aanwijzingen dat zij dit niet meer wil. Het is aannemelijk dat er meerderen gegadigden voor de aankoop van het pand zijn; naast ’t Brandtweer is in dit kort geding duidelijk geworden dat ook eiseres en de financier van ’t Brandtweer het pand willen kopen. Gemeente Rhenen zal daarom op grond van het Didam arrest, in beginsel, tijdig voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst met betrekking tot het pand een openbare en transparante selectieprocedure moeten organiseren.

Zij zal dit op grond van het Didam arrest alleen niet hoeven te doen als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. Als Gemeente Rhenen van mening blijft dat deze uitzonderingssituatie zich voordoet en dat alleen ’t Brandtweer voor de aankoop van het pand in aanmerking komt dan zal zij tijdig voorafgaand aan het sluiten van een (nieuwe) koopovereenkomst met ’t Brandtweer haar voornemen tot verkoop van het pand aan ’t Brandtweer openbaar moeten maken. Zij zal daarbij moeten motiveren waarom naar haar oordeel op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat ’t Brandtweer als enige serieuze gegadigde voor de aankoop van het pand in aanmerking komt. De argumenten die Gemeente Rhenen in haar publicatie van 25 januari 2023 heeft vermeld, zijn daarvoor ontoereikend.

Indien van dit vonnis hoger beroep wordt ingesteld of een bodemprocedure met betrekking tot deze zaak wordt gestart kan de rechter in hoger beroep of de bodemrechter anders beslissen en van oordeel zijn dat de met ’t Brandtweer gesloten koopovereenkomst niet nietig is. Tot die tijd is echter de status dat het pand niet op grond van op28 augustus 2020 gesloten koopovereenkomst mag worden geleverd.

Gemeente Rhenen zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van eiseres worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op:

Totaal € 1.859,02

Ook wordt Gemeente Rhenen veroordeeld in de nakosten. Deze nakosten worden op de in de beslissing te noemen manier begroot.

De door eiseres over de proces- en nakosten gevorderde wettelijke rente wordt op de in de beslissing te noemen manier toegewezen.

Het vonnis zal, zoals gevorderd en ook gebruikelijk is in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Daartegen is overigens ook geen verweer door Gemeente Rhenen gevoerd.