4.2.3.2 Strijd met de goede zeden, openbare orde en dwingend recht

Lid 1 van art. 3:40 BW geeft aan dat een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde nietig is. Lid 2 voegt daar aan toe dat strijd met een dwingende wetsbepaling in beginsel ook tot nietigheid van die rechtshandeling leidt. Bij het opzetten van beheerstructuren moet met de begrenzingen van art. 3:40 BW rekening worden gehouden. Dat kan op specifieke punten betrekking hebben. Wordt bijvoorbeeld gebruikgemaakt van een stichting dan moet er rekening worden gehouden met het uitkeringsverbod van art. 2:285 lid 3 BW. Een ander voorbeeld is dat bij het gebruik van een familiestatuut geen rechtshandeling mag worden opgenomen die een belemmering van erfrechtelijke bevoegdheden inhoudt (art. 4:4 BW).

Wordt een beheerstructuur opgezet met het motief van continuïteit van het familievermogen, dan zal bij de inrichting van de structuur worden gelet op zoveel mogelijk behoud van het vermogen. Afhankelijk van het soort vermogen kan dit betekenen dat geprobeerd wordt om een specifiek goed binnen de familie te behouden. Dit kan bijvoorbeeld gelden voor onroerend goed, voor kunst of voor aandelen in een familiebedrijf.1 Als er sprake is van specifieke goederen die behouden moeten blijven, kan de inrichting van een beheerstructuur niet zo ver gaan dat een goed feitelijk uit de handel wordt gehaald. In Nederland geldt het rechtsbeginsel van vrije verhandelbaarheid van goederen. Dit beginsel vindt zijn oorsprong in het Duitse recht van halverwege de 19^e eeuw.2 In die tijd nam het belang van het handelsverkeer toe. Er moesten zo weinig mogelijk beperkingen zijn voor de overdracht van goederen en de uitwinning van goederen door schuldeisers moest mogelijk zijn. Dit beginsel is onder andere neergelegd in Duitse en Nederlandse wettelijke bepalingen waarin het onoverdraagbaar maken van goederen wordt uitgesloten. Zowel in Duitsland als Nederland is hierop een uitzondering gemaakt ten aanzien van vorderingsrechten.3 In Nederland is het verbod van onoverdraagbaarheid en de uitzondering daarop opgenomen in art. 3:83 BW.4

Een rechtshandeling bij het opzetten van de beheerstructuur die ertoe leidt dat de beheerde goederen feitelijk uit de handel worden gehaald, kan in strijd zijn met de goede zeden en openbare orde, omdat het tegen het rechtsbeginsel van vrije verhandelbaarheid van goederen in gaat.5 Een dergelijke rechtshandeling is nietig op grond van art. 3:40 lid 1 BW. Ondanks dat het doel van sommige beheerstructuren is om vermogen zo lang mogelijk in de familie te behouden, zal van een definitief uit de handel halen waarschijnlijk niet snel sprake zijn. In sommige omstandigheden wordt bij het inbrengen van goederen in een stichting die fungeert als beheerder of bewaarder wel beweerd dat de stichting niet bevoegd is om over de ingebrachte goederen te beschikken, op grond van het doel van de stichting.6 Dit kan op zichzelf echter niet tot de conclusie leiden dat het goed uit de handel is gehaald.7 Mogelijke schuldeisers van de stichting blijven bijvoorbeeld een verhaalsrecht op het goed houden.8 En veelal bevatten de statuten bepalingen op grond waarvan beschikking mogelijk is. Tot slot bestaan er altijd mogelijkheden tot ontbinding van de stichting waardoor het goed weer zonder beperkingen verhandeld kan worden.9

Een andere vraag die in de literatuur en rechtspraak aan de orde is geweest in dit kader is in hoeverre het aangaan van een beheerovereenkomst op zichzelf wellicht in strijd is met de goede zeden en openbare orde. Voor de invoering van art. 3:40 BW in 1992 werd wel gesproken over de mogelijke maatschappelijke onaanvaardbaarheid van het aangaan van een beheerovereenkomst.

Ten aanzien van eigendom tot beheer in het algemeen geeft Van der Grinten hierover aan dat het kunnen splitsing van eigendom en eigenaarsbelang10 in de literatuur tot 1964 niet als een groot probleem wordt gezien. Hij geeft aan dat hij die mening eerst ook onverkort was toegedaan. In zijn preadvies is hij daar iets meer genuanceerd over. Hij is van mening dat bij het aangaan van een overeenkomst die een dergelijke splitsing op het oog heeft sprake moet zijn van een geoorloofde oorzaak. Voor de in de wet benoemde overeenkomsten is die geoorloofde oorzaak in beginsel aanwezig. Bij de onbenoemde overeenkomsten zoals de overeenkomst waarbij eigendom tot beheer een rol speelt kan er sprake zijn van een ongeoorloofd doel als deze overeenkomst niet strookt met de rechtsorde.11 Na een bespreking van enkele fiduciaire verhoudingen en de erkenning van bepaalde fiduciaire verhoudingen in de rechtspraak, komt Van der Grinten tot de conclusie dat bij certificering van onroerend goed sprake is van een maatschappelijke rechtvaardiging, omdat de figuur aan een maatschappelijke behoefte voldoet. Daarin schuilt het geoorloofde doel van de overeenkomst.12

In zijn preadvies van de Vereeniging van Handelsrecht uit 1990 reageert Eisma op de stelling van Van der Grinten door aan te geven dat hij deze stelling te ver vindt gaan. Volgens Eisma volgt uit het stelsel van de wet dat een overeenkomst ongeoorloofd is als deze door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of openbare orde. Uit de wet volgt niet dat er sprake is van de strengere eis dat een overeenkomst pas geoorloofd is als deze maatschappelijk te rechtvaardigen is. Daarnaast zou de opvatting van Van der Grinten belemmerend kunnen werken ten aanzien van nieuwe ontwikkelingen. Of er sprake is van maatschappelijke rechtvaardiging kan vaak pas na het aangaan van de rechtshandeling worden vastgesteld als er sprake is van rechtshandelingen met een inhoud of strekking die nog niet eerder zijn verricht.13 Volgens Eisma is het aangaan van een beheerovereenkomst niet ongeoorloofd vanwege het enkele feit dat men een situatie wil bereiken die niet op andere wijze bereikt kan worden. Een beheerovereenkomst kan met andere woorden volgens hem geoorloofd worden aangegaan. De omstandigheden van het geval bepalen vervolgens of er in een specifieke situatie sprake is van een beheerovereenkomst die strijd met de goede zeden of openbare orde oplevert.14

Het hierboven besproken arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1988 (Drukker) handelt ook over de maatschappelijke aanvaardbaarheid van beheerovereenkomsten. In dit geval specifiek over het aangaan van een beheerovereenkomst in de vorm van certificering. De dochter van Drukker stelde dat het maatschappelijk onaanvaardbaar is om een certificeringstructuur op te zetten waarbij de certificaathouders geen mogelijkheid tot decertificering hebben.15 Uit het arrest blijkt niet wat haar argument was waarom er in dit geval sprake was een maatschappelijk onaanvaardbare situatie.

Zowel de rechtbank als het hof en de Hoge Raad waren eensgezind in hun oordeel over de mogelijkheid om ten aanzien van aandelen een beheerovereenkomst aan te gaan.16 In alle drie de instanties werd geoordeeld dat Drukker bevoegd was om tot certificering van aandelen over te gaan. De rechtbank gaf hierbij aan dat de stichting door de rechtshandeling van certificering weliswaar in belangrijke mate zeggenschap over de vennootschap verkreeg, maar dat de redelijke belangen van de certificaathouders door de stichting moeten worden gerespecteerd.17 Het hof sloot zich daarbij aan en voegt nog toe:

En tot slot overweegt de Hoge Raad:

De Hoge Raad overweegt dat certificeren in haar algemeenheid mogelijk is en niet als maatschappelijk onaanvaardbaar kan worden aangemerkt. Daarbij maakt het volgens de Hoge Raad niet uit of er al dan niet sprake is van de mogelijkheid voor certificaathouders om tot decertificering over te gaan. advocaat – generaal Hartkamp concludeert in gelijke zin en geeft daarbij nog aan dat de wet op verschillende plekken certificering erkent, zonder daarbij onderscheid te maken tussen de al dan niet royeerbaarheid van die certificaten. Als de bezwaren tegen de onmogelijkheid van het decertificeren van certificaten te groot zouden zijn, dan ligt daar een taak voor de wetgever en niet voor de rechter volgens de advocaat – generaal.19

Van den Ingh is van mening dat de eigendomsoverdracht ten titel van beheer, en dan met name met betrekking tot aandelen, eigenlijk alleen in bovenstaand arrest ter discussie heeft gestaan. Verder in de rechtspraak en in de literatuur is dat volgens hem nooit het geval geweest. Daarnaast heeft de wetgever volgens hem impliciet de overdracht van aandelen ten titel van beheer erkend door de positie van de certificaathouders op sommige onderdelen te regelen in het vernieuwde vennootschapsrecht in de jaren 70 van de vorige eeuw.20

Bovenstaande neemt niet weg, dat het aangaan van een beheerstructuur onder omstandigheden aangetast kan worden op andere gronden. Zo is het mogelijk dat het instellen van een beheerstructuur vernietigd wordt vanwege benadeling van schuldeisers. De grondslag van de vordering is in dat geval de actio Pauliana die is neergelegd in art. 3:45 BW.21 Een voorbeeld waarbij het opzetten van een beheerstructuur werd vernietigd op grond van art. 3:45 BW is te vinden in de uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch van 10 juni 2014.22 In die uitspraak komt het hof tot de conclusie dat in de gegeven omstandigheden door het overdragen van aandelen aan een stak tegen uitreiking van certificaten van aandelen, de aandelen aan het verhaal van één of meer schuldeisers werd onttrokken en dat op die manier benadeling van één of meer schuldeisers plaatsvond.23 Het hof vernietigt de overdracht van de aandelen aan de stak op grond van art. 3:45 BW.24