10.3.3 Vaste inrichting en fiscale eenheid

Alleen in Nederland gevestigde onderdelen van een rechtssubject kunnen naar mijn mening onderdeel uitmaken van de Nederlandse fiscale eenheid. Indien ook buitenlandse onderdelen deel uitmaken van deze fiscale eenheid kunnen namelijk onbedoelde voor- of nadelen optreden. Het aftrekrecht van het buitenlandse onderdeel wordt namelijk in zijn land bepaald op basis van de door hem verrichte prestaties waaronder die aan andere onderdelen van de fiscale eenheid, terwijl zijn prestaties aan de onderdelen van de fiscale eenheid niet in de heffing worden betrokken indien zij in Nederland belastbaar zijn. In Nederland kunnen op grond van de uitspraak van de Hoge Raad van 14 juni 2002, opgenomen in BNB 2002/287,1 buitenlandse onderdelen wel deel uitmaken van een fiscale eenheid. Dit betekent dat de verwevenheidseisen moeten worden getoetst op basis van de activiteiten van alle onderdelen van de fiscale eenheid inclusief de buitenlandse onderdelen van in Nederland primair of secundair gevestigde ondernemers.2

Ook indien een vestiging van één ondernemer deel uitmaakt van de fiscale eenheid vinden naar mijn mening geen belastbare prestaties plaats tussen het Nederlandse onderdeel van het rechtssubject en de buitenlandse onderdelen. Het principe uit de zaak FCE Bank blijft overeind staan. De zetel of bedrijfsuitoefening of een vaste inrichting kan nooit een eigen bedrijfsrisico lopen, omdat zij voor hun financiële positie afhankelijk zijn van het reilen en zeilen van het rechtssubject als geheel. Zij kunnen geen belastingplichtige of afnemer zijn. Deze conclusie zou zelfs kunnen betekenen dat de diensten van het buitenlandse onderdeel aan andere Nederlandse vennootschappen die deel uitmaken van de fiscale eenheid buiten de heffing kunnen blijven. Het is niet het buitenlandse onderdeel, maar het rechtssubject als zodanig dat een dienst verricht. Deze dienst is belast in Nederland als deze onder art. 44 btw-richtlijn (tekst vanaf 2010) valt, omdat de fiscale eenheid in Nederland is gevestigd. In Nederland maakt het rechtssubject dat de dienst verricht onderdeel uit van een fiscale eenheid.