III.2.3.3. Wat is nietig?

De vraag komt nog op wat nietig is indien art. 4:4 lid 1 BW van toepassing is.

Is de gehele beschikking (rechtshandeling) nietig? Wat zou dit voor een gevolg hebben in het in par. 2.3.2 van dit hoofdstuk behandelde voorbeeld van de testateur die bepaalde dat zowel de kinderen van zijn vrouw als zijn eigen kinderen van hem zouden erven, indien, voor wat de kinderen van zijn vrouw betrof, de vrouw ook in haar, bij zijn overlijden nog geldende uiterste wil, mede de kinderen van de man zou hebben benoemd. Zou dit betekenen dat de stiefkinderen niet erven van de man, ongeacht de inhoud van het testament van de vrouw. Of erven zij toch?

Wat is het geval met de clausule waarin is opgenomen dat indien de testateur overlijdt als ‘langstlevende’ de nalatenschap toekomt aan de eigen familie en de familie van de eerststervende, waarbij de familie van de eerststervende erft onder de voorwaarde dat de langstlevende geërfd heeft van de eerststervende? Erft slechts de eigen familie? Of komt de familie van de eerststervende aan bod, ongeacht of de eerststervende de langstlevende erfrechtelijk bedacht heeft?

Bij het voorbeeld in par. 2.3.2 van dit hoofdstuk betreffende de tweetrapsmaking, waarbij is bepaald dat het bezwaar slechts vervalt, indien de bezwaarde een uiterste wilsbeschikking maakt met een bepaalde inhoud, kan in dit kader de vraag gesteld worden of het bezwaar als zodanig speelt.

Art. 4:4 lid 1 BW ziet in beginsel op de gehele rechtshandeling. Nu het echter uiterste wilsbeschikkingen betreft, spelen de artikelen 4:44 BW en art. 4:45 BW een rol, ondanks het feit dat art. 4:44 BW, zoals gezien in par. 2.1 van dit hoofdstuk, slechts betrekking heeft op de inhoud van de beschikking en niet op de strekking. Lid 1 van art. 4:44 BW lijkt de hoofdregel te geven, die aansluit bij hetgeen in art. 4:4 lid 1 BW is bepaald: de gehele uiterste wilsbeschikking is nietig. In de vermelde voorbeelden gaat het echter om beschikkingen onder voorwaarde. Een aparte regeling voor dergelijke beschikkingen wordt niet in art. 4:4 lid 1 BW, maar wel in art. 4:45 lid 1 BW gegeven. Lid 1 van art. 4:45 BW leert dat de voorwaarde voor niet geschreven wordt gehouden, indien deze in strijd is met de goede zeden. Het betreft een partiële nietigheid. Dit zou betekenen dat, (als men er al van uitgaat dat art. 4:4 lid 1 BW speelt), in het eerste voorbeeld de stiefkinderen onvoorwaardelijk meeerven. In het tweede voorbeeld geldt hetzelfde voor de familie van de eerststervende. Bij de tweetrapsmaking geldt het bezwaar, ongeacht de inhoud van het testament van de bezwaarde.

De tweede volzin van lid 1 van art. 4:45 BW zou echter tot een andere conclusie kunnen leiden:

Had de testateur de beschikking ook gemaakt indien hij van de nietigheid van de voorwaarde op de hoogte was geweest? Voor wat betreft de ‘stiefkinderencasus’ en de casus die ziet op de vererving van het vermogen naar beide families neig ik sterk naar een ontkennend antwoord. Wat betreft de tweetrapsmaking, zoals hiervoor omschreven, zou ik de vraag bevestigend willen beantwoorden en de making ten behoeve van de verwachters (en het bezwaar) in stand laten.1

Het verdient wellicht aanbeveling, indien men zich in de praktijk van dergelijke voorwaarden wil bedienen, in het testament op te nemen wat de bedoeling is, mocht de voorwaarde inderdaad nietig zijn. Dit brengt de justitiabele echter wel op ideeën.2