6.12 Het leerstuk van de wetsontduiking of fraus legis

Art. 2:11 BW is (bedoeld als) een antimisbruikbepaling. Strekking van dit artikel dat het niet de bedoeling is dat een bestuurder aan bestuurdersaansprakelijkheid kan ontsnappen door het tussenschakelen van (een) rechtspersoon- bestuurder(s). Het incorporatiestelsel brengt mee dat door tussenschakeling van een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder de werking van art. 2:11 BW gefrustreerd wordt. Men kan zich afvragen of de gevolgen van die tussenschakeling ongedaan gemaakt kunnen worden door toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking. Daarbij dient men zich te bedenken dat de figuur van de wetsontduiking in het internationaal privaatrecht (conflictenrecht) een andere is dan de figuur van de wetsontduiking in het materiële recht. Ik licht dat hierondertoe.

In het materiële recht geldt dat “kunstgrepen” die enkel bedoeld zijn om bijvoorbeeld belastingheffing te ontgaan of zelfs te ontduiken, aangepakt worden indien door die opzetjes doel en strekking van de wet zouden worden miskend. In veelal uitgebreide wetsartikelen tracht de (fiscale) wetgever op minutieuze wijze dat soort kunstgrepen te voorkomen. Indien een dergelijke fiscale antimisbruikbepaling vele situaties lijkt te ondervangen, maar juist deze ene situatie niet, rijst de vraag of niettemin nog ruimte is voor toepassing van het fraus legisleerstuk. Daarop ga ik hier niet verder in. Ik wijs enkel op de parallel die bestaat met art. 2:11 BW. Art. 2:11 BW is – anders dan veel fiscale antimisbruikbepalingen – niet bepaald een heel uitgebreide wetsbepaling. Wel is in de jurisprudentie aan de internationale reikwijdte van het betreffende wetsartikel inhoud gegeven. Mij lijkt dat op zich in het materiële recht niets aan toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking in de weg hoeft te staan. Daarbij teken ik echter direct aan dat buiten het fiscale recht het leerstuk van de fraus legis niet of nauwelijks wordt toegepast.1

Bij de conflictenrechtelijke wetsontduiking gaat het om een verandering van aanknopingspunten van de rechtsverhouding om zo een ander toepasselijk recht te verkrijgen dan op grond van de oorspronkelijke aanknopingsfactoren van toepassing zou zijn. In de incorporatieleer maakt de oprichter van een buitenlandse rechtspersoon gebruik van de in deze conflictregel besloten liggende vrijheid om een rechtspersoon op te richten volgens het recht van een bepaald land dat hij verkiest, ook al is zijn motief te ontkomen aan voor hem bezwaarlijke bepalingen van Boek 2 BW. De buitenlandse rechtspersoon is rechtsgeldig tot stand gekomen en bestaat. Het past dan niet om het in overeenstemming met deze conflictregel zijnde gebruik van de buitenlandse rechtspersoon als wetsontduiking te bestempelen met als argument dat de opgerichte rechtspersoon met het land van oprichting niet meer banden heeft dan de oprichting zelf. Daarbij komt nog dat men voor het aannemen van wetsontduiking onder meer de aanwezigheid van de wil om de wet te ontduiken (de animus fraudandi) verlangt. Men stuit hier op zware – wellicht onoverkomelijke – bewijsmoeilijkheden.2 Men kan dan ook zeggen dat de incorporatieleer geen ruimte laat voor een beroep op het leerstuk van de wetsontduiking.3