12.4.2 De Vorsatzanfechtung en LBO’s

Zowel Eidenmüller als Thole meent dat bij een juiste toepassing van de Vorsatzanfechtung de “wünschenswerten” LBO’s van de “slechten” LBO’s gescheiden zullen worden. De in § 133 InsO vervatte vernietigingsmogelijkheid zou vanwege haar flexibele karakter alleen de handelingen raken die vanuit ex ante perspectief benadelend voor de crediteuren van het doelwit zijn.1 Nu § 133 lid 1 InsO kan worden ingeroepen tegen handelingen die indirect benadelend zijn, komen daarmee alle handelingen die onderdeel uitmaken van de LBO binnen het vernietigingsbereik.2 De kredietverstrekking van het doelwit aan de acquisitievennootschap en de betaling van de koopprijs door de acquisitievennootschap aan de verkopende aandeelhouders zijn voor de effectuering van de LBO noodzakelijke handelingen en hebben in die zin een indirect benadelend karakter.3 Indien aan de objectieve en subjectieve vereisten van § 133 InsO is voldaan, komen deze handelingen daarom voor vernietiging in aanmerking.4

Zoals hiervoor reeds aangegeven, is voor aantasting op grond van § 133 lid 1 InsO vereist dat de curator bewijst dat de vennootschap opzet van benadeling had en de wederpartij – de acquisitievennootschap of de verkopende aandeelhouders – wist van deze opzet. Eidenmüller meent dat aan beide subjectieve vereisten (behoudens weerlegging) zal zijn voldaan als op het moment van de LBO Zahlungsunfähigkeit dreigde, omdat een LBO altijd een aanzienlijke vermindering van het eigen vermogen van de vennootschap (en dus van het voor verhaal van crediteuren vatbare vermogen) meebrengt. Zijns inziens is van de vereiste benadelingsopzet sprake als de kans dat de LBO tot het faillissement van het doelwit zal leiden, groter is dan vijftig procent.5 De evidente en lastige vraag hoe dit percentage dient te worden berekend (zowel op het moment van de transactie, als achteraf door de rechter), laat Eidenmüller onbeantwoord.

Indien aan de vereisten van § 133 InsO is voldaan, kan de curator van het doelwit de acquisitievennootschap aanspreken tot terugbetaling van het door het doelwit verstrekte krediet. Doorgaans zal de marginaal gekapitaliseerde acquisitievennootschap hiertoe niet in staat zijn en tevens failleren. In dat geval zal de curator van de acquisitievennootschap zijn pijlen kunnen richten op de betaling van de koopprijs aan de verkopende aandeelhouders.