5.9.3 Cartesio en Vale

De grensoverschrijdende zetelverplaatsing door middel van omzetting is in twee zaken van het Hof van Justitie aan de orde geweest. Hierna bespreek ik deze zaken.

In de zaak Cartesio ging het om een Hongaarse (commanditaire) vennootschap die haar (werkelijke) zetel naar Italië wilde verplaatsen, met behoud van haar rechtspersoonlijkheid naar Hongaars recht.1 Nu het Hongaarse recht het niet mogelijk maakt dat de werkelijke zetel wordt verplaatst naar een andere lidstaat zonder verandering van het toepasselijke recht, weigerden de Hongaarse autoriteiten de verplaatsing van de zetel.2 Het Hof van Justitie volgde de met het arrest-Daily Mail ingezette lijn en overwoog dat bij de vrijheid van vestiging als het ware sprake is van een tweetrapsraket.3

Ten eerste moet worden beoordeeld of de vennootschap wel onder de vrijheid van vestiging valt. In de zaak Cartesio heeft het Hongaarse vennootschapsrecht als uitgangspunt dat het bestuurscentrum van de vennootschap gelegen moet zijn in de lidstaat van oprichting (leer van de werkelijke zetel). In dit geval verliest de vennootschap haar rechtspersoonlijkheid bij verplaatsing van deze werkelijke zetel. Met het verlies van rechtspersoonlijkheid vervalt ook de bescherming van art. 43 en 48 EG, zo lijkt de gedachte van het Hof van Justitie te zijn. Net als in zijn eerdere beschikking inzake Daily Mail concludeerde het Hof dat de vrijheid van vestiging niet zodanig kan worden uitgelegd dat de verplaatsing van het operationele bestuurscentrum naar een andere lidstaat onder de bescherming van art. 43 en 48 EG valt. Het belemmeren van een zetelverplaatsing met behoud van rechtspersoonlijkheid is daarom ook toegestaan.

Het Hof van Justitie ging in het Cartesio-arrest echter een stap verder dan bij Daily Mail. Van de grensoverschrijdende zetelverplaatsing met behoud van rechtspersoonlijkheid moet, naar het oordeel van het Hof, een grensoverschrijdende zetelverplaatsing waarbij de nationaliteit wel verandert, worden onderscheiden. Een dergelijke zetelverplaatsing, eigenlijk grensoverschrijdende omzetting, valt wel onder de vrijheid van vestiging. Deze grensoverschrijdende omzetting mag niet belemmerd worden door de lidstaat van vertrek, tenzij dit wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. Het Hof van Justitie overweegt: “in dit laatste geval kan de in punt 110 van het onderhavige arrest genoemde bevoegdheid, die beslist niet een immuniteit van de nationale wetgeving op het gebied van de oprichting en ontbinding van vennootschappen ten aanzien van de verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van vestiging impliceert, er in het bijzonder geen rechtvaardiging voor vormen dat de lidstaat van oprichting, door de ontbinding en liquidatie van deze vennootschap te vereisen, haar belet zich om te zetten in een vennootschap naar nationaal recht van die andere lidstaat voor zover diens recht dit toestaat" (cursivering IZ).

De laatste zinsnede van dit citaat lijkt te impliceren dat de lidstaat van ontvangst de vrijheid heeft een grensoverschrijdende omzetting al dan niet te aanvaarden.4 Dit zou ook in lijn zijn met Daily Mail en de andere overwegingen uit Cartesio, nu immers in de lidstaat van ontvangst een nieuwe rechtspersoon wordt opgericht. Aan de andere kant wordt ook wel betoogd dat de vennootschap die zich omzet zich ook in het land van ontvangst kan beroepen op de vrijheid van vestiging. In zijn noot bij het Cartesio-arrest overweegt Vossestein dat naar zijn mening de lidstaat van ontvangst de omzetting moet toestaan. Hij baseert zich hier op het beginsel van wederzijdse erkenning.5 Hijink baseert dit standpunt op het beginsel van non-discriminatie.6 De laatste grondslag lijkt ook uit het arrest Sevic te volgen. In dit arrest overwoog het Hof dat als een lidstaat toestaat dat nationale vennootschappen fuseren, deze mogelijkheid in beginsel ook moet bestaan voor buitenlandse vennootschappen. Volgens Hijink is dan ook sprake van ‘toestaan door het land van ontvangst’ indien het een interne omzettingsregeling kent. Naar mijn mening is dit standpunt in lijn met de eerdere jurisprudentie waarin Het Hof van Justitie belemmeringen opgeworpen door het land van ontvangst strikt heeft verworpen (zie bijvoorbeeld Centros).

Het meest recente arrest van het Hof van Justitie inzake de vrijheid van vestiging is het Vale-arrest van 2012.7 Deze zaak heeft betrekking op de omzetting van een Italiaanse vennootschap in een Hongaarse vennootschap. De Hongaarse autoriteiten weigeren de inschrijving van deze vennootschap. In tegenstelling tot Cartesio gaat het hier dus om belemmeringen aan de kant van het land van ontvangst. De vraag is of deze belemmeringen in strijd zijn met de vrijheid van vestiging, nu het Hongaarse recht wel de omzetting van Hongaarse vennootschappen toestaat. Het Hof van Justitie overweegt dat de uitdrukking “voorzover diens recht dat toestaat” uit de uitspraak inzake Cartesio, niet op zo’n manier mag worden uitgelegd dat zij erop gericht is de wettelijke regeling van de lidstaat van ontvangst inzake de omzetting van vennootschappen onmiddellijk buiten de werkingssfeer van de regels van het VWEU inzake vrijheid van vestiging te doen vallen, maar aldus moet worden uitgelegd dat zij de eenvoudige overweging weerspiegelt dat een op grond van een nationale rechtsorde opgerichte vennootschap enkel bestaat krachtens de nationale wetgeving die aldus de oprichting van de vennootschap “toestaat” indien is voldaan aan de uit dien hoofde gestelde voorwaarden.

Een nationale regeling die bepaalt dat een grensoverschrijdende omzetting niet mogelijk is, valt dan ook binnen de werkingssfeer van art. 49 VWEU. Aangezien de nationale regeling een verschil in behandeling kent tussen de omzetting van nationale vennootschappen en buitenlandse vennootschappen, is sprake van een beperking van de vrijheid van vestiging. Een rechtvaardiging ontbreekt, aangezien het gaat om een algemene beperking van grensoverschrijdende omzetting. Nationale maatregelen zijn mogelijk, zeker nu er op dit gebied geen Europese regels zijn, maar die nationale regels moeten de toets van art. 49 VWEU kunnen doorstaan. Omdat het Hongaarse recht een algemene weigering kent om vennootschappen die zich grensoverschrijdend hebben omgezet in te schrijven, is geen sprake van een rechtvaardigingsgrond. Uit de zaak Vale volgt dat ook het land van ontvangst de grensoverschrijdende omzetting niet mag belemmeren.8 Na Cartesio en Vale staat mijns inziens vast dat een grensoverschrijdende omzetting (ook naar Nederlands recht) mogelijk is.9