Billijkheidsuitzonderingen (SteR nr. 40) 2018/4.2.3:4.2.3 Procesrecht: recht op een eerlijk proces

Billijkheidsuitzonderingen (SteR nr. 40) 2018/4.2.3

4.2.3 Procesrecht: recht op een eerlijk proces

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het procesrecht biedt een derde grond voor civielrechtelijke billijkheidsuitzonderingen. Deze is het recht op een eerlijk proces (specifieker: het recht op toegang tot de rechter en het beginsel van hoor en wederhoor, welke beide uit het recht op een eerlijk proces zijn afgeleid), dat is neergelegd in artikel 6 EVRM. Uitzonderingen die verband houden met dit recht worden hetzij gebaseerd op artikel 94 Gw juncto artikel 6 EVRM, hetzij op een wettelijk voorschrift dat vanwege artikel 6 EVRM is opgenomen, hetzij toegepast krachtens een ongeschreven recht op een eerlijk proces.

Een uitzondering die de rechter maakt krachtens artikel 94 Gw juncto artikel 6 EVRM (artikel 6 EVRM is in civiele zaken in beginsel van toepassing1), verschilt in zoverre van uitzonderingen op de twee in eerdere paragrafen besproken gronden (de redelijkheid en billijkheid en rechtsmisbruik), dat toepassing van een wettelijk voorschrift in strijd wordt geacht met hoger, internationaal recht, en dat reden is voor de uitzondering. Hierdoor verschillen de constitutionele eisen aan uitzonderingen krachtens artikel 94 Gw van die van uitzonderingen op andere gronden. Waar artikel 94 Gw de rechter de bevoegdheid verleent om wetgeving te toetsen aan internationaal recht, en de rechter bij het buiten toepassing laten op grond van artikel 94 Gw dan ook niet hoeft te aarzelen in het vaarwater van de nationale wetgever te komen, moet hij bij uitzonderingen op andere gronden wél een bepaalde terughoudendheid betrachten.2

Niet alle gevallen waarin een voorschrift op grond van artikel 94 Gw buiten toepassing wordt gelaten, zijn voor dit onderzoek relevant, zoals ook eerder is uitgelegd.3 Gevallen van abstracte verbindendheidstoetsing aan verdragen krachtens artikel 94 Gw blijven buiten beschouwing: dit zijn geen billijkheidsuitzonderingen. De grondwetgever heeft er echter oog voor gehad dat ook de strikte toepassing van verbindende voorschriften, waarmee dus in abstracto niets mis is, in concrete gevallen strijdig kan zijn met hoger recht vanwege de omstandigheden van het geval. De wetgever kan immers niet alles voorzien, en dat geldt ook voor mogelijke botsingen met verdragsrechtelijk beschermde belangen. Ook dan dient volgens de grondwetgever krachtens artikel 94 Gw het voorschrift buiten toepassing te worden gelaten.4 De Gw zélf erkent en codificeert hier dus het aristotelische billijkheidsdenken.

In het civiele recht is het recht op een eerlijk proces grond voor uitzonderingen op wettelijke rechtsmiddelverboden (subpar. a), rechtsmiddeltermijnen (subpar. b) en voorschriften inzake griffierecht (subpar. c).

a. Rechtsmiddelverboden

Ten eerste worden op grond van het recht op een eerlijk proces billijkheidsuitzonderingen op rechtsmiddelverboden gemaakt (doorbreking van die verboden).5 Dergelijke uitzonderingen worden ofwel gebaseerd op artikel 94 Gw en artikel 6 EVRM,6 ofwel zijn ongeschreven.7 Toepasselijkheid van artikel 6 EVRM is dus geen voorwaarde voor deze uitzonderingen.

Hoger beroep is in civiele zaken in beginsel mogelijk (de artikelen 332 en 358 Rv). Voor dagvaardingsprocedures geldt echter een algemeen appelverbod voor zaken waarin de vordering in eerste aanleg maximaal € 1750,- beloopt (art. 332 Rv), ook wel bagatelzaken genoemd.8 Ook zijn er specifieke verboden, afhankelijk van de inhoud van zaken en de processuele aard van uitspraken.9 Vanwege het onderwerp van de zaak geldt bijvoorbeeld een appelverbod voor uitspraken over vaststelling van de huurprijs en servicekosten van woonruimte (art. 7:262BW).Hovens 2004, p. 87. Een verbod vanwege de processuele aard van de uitspraak geldt bijvoorbeeld voor rechterlijke bevelen ter herstel van het verkeerd inleiden van een procedure (art. 69 lid 5 Rv) en voor rechterlijke beslissingen over de relatieve bevoegdheid (art. 110 lid 3 Rv).10

Is artikel 6 EVRM van toepassing, dan moet de behandeling van de zaak (in alle instanties) aan de eisen voldoen die uit die bepaling worden afgeleid. Voldoet de behandeling in eerste aanleg er niet aan, maar kan door een appelverbod de schending van artikel 6 EVRM volgens de nationale wetgeving niet worden hersteld, dan moet vanwege artikel 6 EVRM het verbod worden doorbroken, opdat de zaak alsnog overeenkomstig het recht op een eerlijk proces wordt behandeld.11 Artikel 6 EVRM verplicht staten niet tot het openstellen van rechtsmiddelen.12

Reden voor het doorbreken van een rechtsmiddelverbod kan zijn dat de (vorige) feitenrechter volgens de hogerberoeps- of cassatierechter essentiële vormen heeft geschonden.13 De Hoge Raad stelt zware eisen: ‘schending van een zo fundamenteel rechtsbeginsel dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken’.14 Niet alle rechtsbeginselen zijn fundamenteel genoeg:15 het motiveringsbeginsel16 en de beginselen in artikel 8 of 10 EVRM zijn dat bijvoorbeeld onvoldoende.17 Tot dusver acht de Hoge Raad enkel het beginsel van hoor en wederhoor fundamenteel genoeg.18

De kantonrechter had de aanpassing van de huurprijs gebaseerd op een vergelijking door de Huurcommissie van de betreffende woonruimte met andere, terwijl de commissie vanwege gemaakte afspraken niet prijsgaf met welke ruimten was vergeleken.19 Volgens de Hoge Raad had de rechtbank het hoger beroep ontvankelijk moeten verklaren ondanks het geldende appelverbod.20 De kantonrechter had ‘fundamentele beginselen van behoorlijke rechtspleging geschonden’. Artikel 6 EVRM staat eraan in de weg dat de rechter zich laat leiden door een oncontroleerbaar rapport. Het beginsel van hoor en wederhoor bracht bovendien met zich dat ook partijen ‘de juistheid en volledigheid hebben kunnen nagaan en ten processe ter discussie hebben kunnen stellen.’

Een werkgever had de rechter de ontbinding van een arbeidsovereenkomst verzocht.21 De werkneemster was niet op de hoogte van de behandeling van de zaak in eerste aanleg, omdat zij op een onjuist adres was opgeroepen. Desondanks ontbond de rechtbank de overeenkomst. Hoewel daarvoor een appelverbod gold, was het hoger beroep ontvankelijk vanwege schending van hoor en wederhoor. Het hof verwees niet naar artikel 6 EVRM. De Hoge Raad liet deze uitspraak in stand.22

Verzocht werd in Enka/Dupont om een voorlopig getuigenverhoor van drie werknemers van een concurrent.23 Tegen de beschikking in eerste aanleg waarbij het verzoek werd toegewezen, stond volgens de wet geen hoger beroep open.24 Toch stelde de concurrent dit in (en tegelijk cassatie, omdat hem niet duidelijk was welk rechtsmiddel openstond), omdat hij niet was gehoord. De Hoge Raad oordeelde dat de toepasselijkheid van een appelverbod ‘nog niet medebrengt dat hogere voorziening evenmin is toegelaten voor zover erover wordt geklaagd dat het artikel ten onrechte dan wel met verzuim van essentiële vormen is toegepast’. Het beginsel van hoor en wederhoor, een fundamenteel beginsel van procesrecht, was (inderdaad) geschonden, omdat verweer tegen eventueel misbruik van een voorlopig getuigenverhoor mogelijk moet zijn. De Hoge Raad achtte het hoger beroep ontvankelijk, zonder artikel 6 EVRM te noemen. Dit was volgens de advocaat-generaal in deze zaak niet van toepassing omdat nog geen sprake was van ‘de behandeling van de zaak’ als in artikel 6 EVRM.25

Zaken waarin een feitenrechter rechtsmiddelverboden vanwege andere beginselen dan het beginsel van hoor en wederhoor buiten toepassing laat, zijn er wel, hoewel ze zeldzaam zijn.26

Het Hof ’s-Hertogenbosch achtte bijvoorbeeld doorbreking van een appelverbod ook gerechtvaardigd toen door de benoeming van een bepaalde deskundige in eerste aanleg geen onpartijdige en eerlijke behandeling van de zaak had plaatsgevonden.27

Volgens de Hoge Raad moet voor een uitzondering degene die de doorbreking van een rechtsmiddelverbod vraagt voldoende ernstig in zijn belangen zijn getroffen.

Zo mocht een verbod niet worden doorbroken bij een beslissing op verzet tegen een vermeerdering of verandering van eis.28 De Hoge Raad stelde dat de aard van deze beslissing in casu zich hiertegen verzette: de rechter had marginaal getoetst (er was enkel beoordeeld of de wijziging van eis de verdediging onredelijk bemoeilijkte of het geding onredelijk vertraagde), en de beslissing was niet definitief en ontnam de eiser in de regel geen rechten. De beslissing waartegen beroep was ingesteld was, aldus de literatuur, slechts van beperkt belang.29

De Hoge Raad neemt de constitutionele eisen aan uitzonderingen op rechtsmiddelverboden in acht (hoewel hij daaraan niet expliciet aandacht besteedt).30 Deze eisen zijn als gezegd licht als een verbod buiten toepassing wordt gelaten op grond van artikel 94 Gw juncto artikel 6 EVRM: dat is ook toegestaan als de omstandigheden van het geval reeds door de wetgever zijn verdisconteerd.31 Een zwaardere eis geldt bij het buiten toepassing laten op ongeschreven gronden:32 dat mag niet bij reeds verdisconteerde omstandigheden, opdat de rechter de geldigheid van de wet niet beoordeelt.33

Daarop wees de Hoge Raad met betrekking tot een appelverbod in een (andere) zaak over een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor.34 Hij verklaarde artikel 6 EVRM hier niet van toepassing omdat er geen sprake was van het vaststellen van burgerlijke rechten of verplichtingen: de uitkomst van het geding was niet onmiddellijk beslissend voor zo’n recht of verplichting. Verder overwoog hij onder verwijzing naar Harmonisatiewet dat de rechter ‘ingevolge artikel 120 Gw’ het appelverbod (zelf) ook niet kan toetsen aan de eisen van een behoorlijke procesorde.

Deze eis wordt bijna automatisch in acht genomen bij doorbreking van een rechtsmiddelverbod wegens schending van het beginsel van hoor en wederhoor door een vorige rechter. Deze schending kan op zichzelf namelijk worden beschouwd als niet-verdisconteerd: aangenomen mag worden dat de wetgever er vanuit ging dat zaken worden behandeld in overeenstemming met het recht op een eerlijk proces, en dat hij de rechtsmiddelverboden niet heeft opgesteld voor andere gevallen.35

Volgens verschillende arresten van de Hoge Raad kan het rechtsmiddelverbod voor bagatelzaken (art. 332 Rv) niet worden doorbroken als er over de gestelde schending van fundamentele rechtsbeginselen ook in cassatie kan worden geoordeeld.36Artikel 6 EVRM kan zo in cassatie worden gewaarborgd.

Eiseres vorderde € 350,- omdat zij door haar verhuurder werd gedwongen tot ontruiming van haar kamer.37 Zij vroeg doorbreking van het appelverbod omdat de kantonrechter het beginsel van hoor en wederhoor had geschonden door de zaak te behandelen terwijl zij in het buitenland was. Het hof verklaarde haar echter niet-ontvankelijk. De Hoge Raad liet dit in stand: ‘schending van fundamentele rechtsbeginselen, zoals het beginsel van hoor en wederhoor, [is] geen grond [...] voor doorbreking van de appelgrens van artikel 332 lid 1 Rv’, omdat wel beroep in cassatie openstond (art. 80 lid 1 Wet RO38 juncto art. 6 EVRM, op grond waarvan in cassatie ook aan fundamentele rechtsbeginselen moet worden getoetst die niet in de Wet RO zijn neergelegd). De Hoge Raad verwees ook naar ‘de ratio van de appelgrens’: het voorkomen dat appel wordt ingesteld ‘in zaken waarvan het betrekkelijk geringe financiële belang niet opweegt tegen de tijd en kosten die gemoeid zijn’ met hoger beroep.

Een andere reden dat het rechtsmiddelverbod in bagatelzaken niet kan worden doorbroken, is het doel van dit verbod: voorkomen moet worden dat een beroep kan worden gedaan op een ‘relatief te dure en tijdrovende nadere instantie’,39 en door een uitzondering kunnen het algemeen belang en de belangen van (één van de) partijen, die de lasten van een uitzondering moet(en) dragen, worden geschonden.40 Die lasten wegen in de regel niet op tegen het belang van de doorbreking: dat is doorgaans even klein als de vordering in bagatelzaken.

b. Rechtsmiddeltermijnen

De civiele rechter maakt ook billijkheidsuitzonderingen op rechtsmiddeltermijnen. Dit zijn vervaltermijnen: wanneer zij verstrijken, gaat het recht om een rechtsmiddel in te stellen teniet.41

De wettelijke hoofdregel is dat in het civiele recht binnen drie maanden vanaf de dag van de uitspraak hoger beroep of cassatie kan worden ingesteld (art. 339 Rv,42art. 358 Rv,43art. 402 Rv44 en art. 426 Rv45). Vanwege het onderwerp van de zaak kunnen afwijkende regels gelden (bijvoorbeeld art. 806 Rv,46art. 12 Fw47 en art. 351 Fw48). Rechtsmiddeltermijnen zijn van openbare orde: de rechter moet ze ambtshalve toepassen en partijen kunnen niet ervan afwijken.49

Volgens de Hoge Raad is er ruimte voor een uitzondering als (de griffie van) de rechtbank of het hof een fout heeft gemaakt waardoor degene die het rechtsmiddel instelde, niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat uitspraak was gedaan, terwijl de uitspraak hem pas na afloop van de termijn is toegezonden of verstrekt.50 De Hoge Raad noemt geen grondslag voor dergelijke beslissingen, maar de inhoud ervan suggereert dat ze verband houden met het recht op toegang tot de rechter, dat wordt afgeleid uit het recht op een eerlijk proces: het belang van een procespartij om de zaak aan een (extra) rechter voor te leggen.

In de eerste zaak waarin de Hoge Raad een dergelijke uitzondering maakte,51 was een moeder uit het ouderlijk gezag ontheven.52 Zij ging pas na afloop van de appeltermijn in hoger beroep.53 Het hof verklaarde haar niet-ontvankelijk. Volgens de Hoge Raad was de termijn inderdaad verstreken, maar was in strijd met de wet ter zitting in eerste aanleg niet medegedeeld wanneer uitspraak zou worden gedaan en was niet onverwijld een afschrift van de uitspraak aan de moeder verzonden met de appelvoorschriften. De Hoge Raad overwoog ‘dat volgens vaste rechtspraak in het belang van een goede rechtspleging omtrent het tijdstip waarop een termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie aanvangt (en eindigt) duidelijkheid dient te bestaan en dat derhalve aan beroepstermijnen strikt de hand moet worden gehouden’, maar hij kwam ‘in zoverre terug van deze rechtspraak dat [hij] een uitzondering gerechtvaardigd acht ingeval degene die hoger beroep of cassatie instelt, ten gevolge van een door (de griffie van) het kantongerecht, de rechtbank of het hof begane fout of verzuim niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter een beschikking had gegeven en de beschikking hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie is toegezonden of verstrekt’. Dan moet de termijn met veertien dagen verlengd worden (of zoveel korter als overeenstemt met de wettelijke termijn) na de dag van verstrekking of verzending van de beschikking. De moeder was ontvankelijk in haar hoger beroep. De advocaat-generaal in deze zaak verwees naar artikel 6:11 Awb, waar de wetgever (vanwege art. 6 EVRM54) voor het bestuursrecht een vergelijkbare wettelijke grondslag voor uitzonderingen heeft bepaald.55

In eerste aanleg was een schuldsaneringsregeling beëindigd.56 De aan de regeling onderworpene stelde hoger beroep in na afloop van de termijn,57 en het hof verklaarde hem niet-ontvankelijk. De Hoge Raad stelde wetstoepassing weer voorop. Een uitzondering achtte hij ‘met name gerechtvaardigd’ in gevallen zoals beschreven in het hiervóór genoemde arrest. Appellant was in eerste aanleg niet bijgestaan door een advocaat, en niet bleek dat hem (volgens het procesreglement) de dag van de uitspraak was medegedeeld. Dit was volgens de Hoge Raad een verzuim van de rechtbank dat een uitzondering rechtvaardigde.

Volgens de Hoge Raad mag een rechtsmiddeltermijn niet buiten toepassing worden gelaten als tijdens de mondelinge behandeling van de zaak in eerste aanleg de partijen voorzien van rechtsbijstand aanwezig waren, door de voorzitter is verteld dat op een bepaalde datum uitspraak wordt gedaan, en toen ook uitspraak is gedaan.58 Ook in een zaak waarin de rechtsmiddeltermijn was overschreden, maar partijen eenstemmig het hof hadden verzocht de zaak toch ten gronde af te doen, rechtvaardigden ‘de belangen van partij- en, noch een relatief geringe termijnoverschrijding, noch deze omstandigheden tezamen’, een uitzondering.59

c. Het griffierecht

Voor civielrechtelijke billijkheidsuitzonderingen op het wettelijke griffierecht bestaat (wél) een wettelijke grondslag (art. 127a lid 3 Rv), net als in het bestuursrecht (art. 8:41 lid 6 Awb60). In een later hoofdstuk wordt de toepassing van deze hardheidsclausules vergeleken.61 Een vergelijkbare uitzondering wordt gemaakt als artikel 127a lid 3 Rv niet van toepassing is omdat het griffierecht (niet te laat, maar) helemaal niet is voldaan; dan krachtens artikel 6 EVRM.62

Sinds 2010 geldt in het civiele recht dat als de eiser het griffierecht ‘niet tijdig’ heeft voldaan, de rechter de gedaagde ontslaat van de instantie (art. 127a lid 2 Rv63). Dit geldt ook in hoger beroep (art. 353 Rv) en iets anders in cassatie (art. 409a lid 2 Rv: niet-ontvankelijkheid van de eiser in zijn cassatieberoep). De rechter kan volgens artikel 127a lid 3 Rv een uitzondering maken als hij van oordeel is dat toepassing van lid 2 ‘gelet op het belang van één of meer van de partijen bij toegang tot de rechter, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard’.64 Door een uitzondering behandelt de rechter de zaak. De hardheidsclausule is opgenomen met het oog op artikel 6 EVRM: hoewel de wetgever het griffierecht normaal niet daarmee strijd acht, kan dat in bijzondere gevallen anders zijn.65 De wetgever dacht aan het geval ‘dat de betaling wel tijdig door de eiser of de gedaagde is verricht, maar te laat op de juiste plek is aangekomen, bijvoorbeeld door fouten bij de administratieve verwerking van de betaling of een computerstoring bij de gerechtelijke instantie of de bankinstelling waar de gerechtelijke instantie een rekening heeft’,66 maar hield de mogelijkheid open dat de clausule ook van toepassing zou zijn buiten ‘gevallen waarin de rechtszoekende verschoonbaar in verzuim is geweest’; als wetstoepassing ‘zou leiden tot een onbillijke situatie’, ‘afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval’; gevallen waarin niet voorzienbaar was dat het heffen van griffierecht tot ongewenste situaties zou leiden.67

Volgens de Hoge Raad is er in elk geval reden voor toepassing van de clausule bij ‘verwarringwekkende gedragingen en nalatigheden vanwege de in cassatie met de vaststelling en inning van het griffierecht belaste gerechtelijke administratie’.68

Verzoeksters hadden het griffierecht in cassatie te laat voldaan.69 De Hoge Raad overwoog dat vanwege de in cassatie verplichte procesvertegenwoordiging, niet-ontvankelijkheid ‘uitgangspunt’ is, omdat een advocaat op grond van zijn deskundigheid en kennis van zaken zonder meer geacht wordt ‘op de hoogte te zijn van de […] termijn en van de verstrekkende gevolgen die de wet verbindt aan het overschrijden daarvan’. In casu was niet-ontvankelijkheid echter een ‘onbillijkheid van overwegende aard’. De brief van de afdeling griffierechten vermeldde een verkeerde termijn, en het bedrag was daarbinnen voldaan. Hoewel de advocaat de fout had moeten zien, moest de clausule worden toegepast ‘in deze en andere zaken waarin, naar de Hoge Raad bekend is, door de met de inning van griffierechten in cassatie belaste gerechtelijke administratie stelselmatig – immers in voorgedrukte standaardbrieven – zodanige of soortgelijke van de wettelijke regeling afwijkende mededelingen zijn gedaan’. De onduidelijkheid bij de uitvoerende instanties behoorde ‘niet ten laste van de rechtzoekende te komen’. Niet-ontvankelijkheid is een ‘naar verhouding strenge sanctie’, omdat zij in hoger beroep en cassatie praktisch steeds ertoe leidt dat de weg naar de rechter definitief wordt afgesneden. ‘Bovendien’ beogen de regels over griffierecht niet rechtszekerheid te bieden (zoals rechtsmiddeltermijnen70), maar zijn zij een prikkel tot naleving van voorschriften ‘die vooral de strekking hebben het incassorisico van de Staat met betrekking tot het verschuldigde griffierecht te beperken’.

Ook het geheel ontbreken van financiële middelen bij de rechtzoekende, waardoor het griffierecht niet alleen niet tijdig (zoals art. 127a lid 3 Rv bepaalt) maar helemaal niet is voldaan, kan een uitzondering71 rechtvaardigen, in dit geval op basis van artikel 6 EVRM.72

Uitgeprocedeerde asielzoekers gingen in een reeds besproken arrest in cassatie tegen de door het hof uitgesproken ontruiming van de door hen bewoonde gekraakte kantoorruimtes.73 Bij hun verzet tegen het bepalen van het griffierecht op € 322,- beriepen zij zich op hun recht op toegang tot de rechter van artikel 6 EVRM omdat zij geen inkomen of vermogen hadden, en geen inkomen mochten verwerven of recht op een uitkering hadden. De Hoge Raad verklaarde hun verzet gegrond. Op grond van artikel 6 EVRM maakte hij een afweging tussen de hoogte van het griffierecht en de draagkracht van de rechtzoekende. Heffing van griffierecht was ‘een ontoelaatbare belemmering van het recht op toegang tot de rechter’. De advocaat-generaal verwees naar bestuursrechtelijke jurisprudentie waarin dergelijke uitzonderingen zijn geaccepteerd.74

Van verschillende omstandigheden overwoog de Hoge Raad dat zij geen aanleiding geven tot toepassing van de hardheidsclausule, maar voor rekening komen van de betalingsplichtige.

Bijvoorbeeld dat een advocaat te laat heeft betaald doordat hij geen acceptgiro heeft ontvangen (en geen rekening-courant heeft bij de gerechtelijke instantie);75 een advocaat moet zelf initiatief nemen om op tijd te betalen.76 Ook dat de persoon die op het kantoor van de advocaat was belast met de betaling van griffierechten enige tijd arbeidsongeschikt was, waardoor te laat was betaald, kwam voor rekening van de advocaat,77 net zoals waar niet-tijdige betaling kwam doordat de bank van de advocaat een betalingsopdracht per abuis niet had uitgevoerd.78

Gerechtshoven zijn soms soepeler.

Het Hof Amsterdam vond problemen bij de bank van de advocaat (wel) voldoende reden.79 Ook onduidelijkheid over de (nieuwe) regeling over het griffierecht aan de kant van procespartijen beschouwden hoven als reden voor een uitzondering.80 Het Hof Den Haag maakte een uitzondering toen een advocaat door gezondheidsproblemen te laat had betaald.81

In eerste aanleg kan de eiser zijn vordering veelal opnieuw instellen. In hoger beroep en in cassatie is dat zelden het geval, omdat wanneer de griffierechttermijn is verstreken, de rechtsmiddeltermijn dat doorgaans ook is, zodat de uitspraak onaantastbaar is geworden. Daardoor is er in hoger beroeps- en cassatiezaken meer reden voor toepassing van de hardheidsclausule vanwege het recht op toegang tot de rechter.82 Dit verklaart waarschijnlijk dat er minder gevallen zijn gevonden waarin rechtbanken oordeelden over toepassing van de hardheidsclausule, dan uitspraken van gerechtshoven hierover.83

Rechtbanken passen de hardheidsclausule toe vanwege vergelijkbare omstandigheden als gerechtshoven (dus bijvoorbeeld bij verwarringwekkende informatie van de zijde van de gerechtelijke administratie, onvermogendheid van de eiser,84 en privéomstandigheden van de advocaat85). Soms betrekken zij hierbij expliciet dat er in eerste aanleg bij het niet toepassen van de clausule in beginsel sprake is van een kleinere belemmering van het recht op toegang tot de rechter dan in hoger beroep of cassatie. Zo overwoog de Rechtbank Rotterdam dat er weliswaar opnieuw kon worden gedagvaard, maar dat de toegang tot de rechter ‘ook in het geding [is] als een, gelet op de omvang van het verzuim, substantiële extra financiële drempel wordt opgeworpen’.86

d. Afsluitende opmerkingen over uitzonderingen krachtens het recht op een eerlijk proces

Uitzonderingen in het civiele procesrecht op grond van het recht op een eerlijk proces worden gemaakt bij rechtsmiddelverboden, rechtsmiddeltermijnen en het griffierecht.

Uitzonderingen op rechtsmiddelverboden worden gemaakt op basis van artikel 94 Gw juncto artikel 6 EVRM als die laatste bepaling in de zaak van toepassing is. Is dat niet het geval, dan is dit geen reden om de uitzondering af te wijzen; deze wordt dan op ongeschreven gronden gemaakt. De constitutionele eis die dan zwaarder is dan wanneer artikel 6 EVRM van toepassing is, wordt al gewaarborgd als wordt aangenomen dat de wetgever een schending van het recht op een eerlijk proces niet heeft verdisconteerd in rechtsmiddelverboden.

Uitzonderingen op rechtsmiddeltermijnen vanwege het recht op een eerlijk proces zijn ongeschreven. Uit de inhoud van de zaken kan worden afgeleid dat de uitzonderingen verband houden met het recht op een eerlijk proces. De advocaat-generaal verwees in zijn conclusie voor de eerste zaak waarin de Hoge Raad een dergelijke uitzondering accepteerde, wel naar de bestuursrechtelijke wettelijke grondslag voor uitzonderingen als deze (art. 6:11 Awb). Die bestaat mede met het oog op artikel 6 EVRM. Ook hier blijkt er dus een connectie tussen de rechtsgebieden te bestaan. In het civiele recht is slechts plaats voor een uitzondering op een rechtsmiddeltermijn als (de griffie van) de het gerecht een fout heeft gemaakt waardoor degene die het rechtsmiddel instelde, niet tijdig wist en niet kon weten dat uitspraak was gedaan, terwijl de uitspraak hem pas na afloop van de beroepstermijn is verstrekt. Dat is een strenge eis.

Voor civielrechtelijke uitzonderingen op het wettelijke griffierecht bestaat, net als in het bestuursrecht, (wél) een wettelijke grondslag (art. 127a lid 3 Rv). Deze hardheidsclausule is opgenomen vanwege artikel 6 EVRM en is bedoeld voor specifieke gevallen waarvan de wetgever niet kon voorzien dat het heffen van griffierecht ongewenst zou zijn. Hierin is de aristotelische billijkheid herkenbaar. Is de clausule niet van toepassing omdat het griffierecht (niet te laat, maar helemaal) niet is voldaan, dan worden vergelijkbare uitzonderingen op grond van artikel 6 EVRM gemaakt. Ook in zo’n zaak nam de advocaat-generaal een voorbeeld aan het bestuursrecht, hier aan de jurisprudentie. De Hoge Raad stelt hoge eisen aan uitzonderingen op het griffierecht: ‘verwarringwekkende gedragingen en nalatigheden vanwege de in cassatie met de vaststelling en inning van het griffierecht belaste gerechtelijke administratie’ of het geheel ontbreken van financiële middelen bij de rechtzoekende. In eerste aanleg is minder reden voor een uitzondering omdat de vordering veelal nog opnieuw kan worden ingesteld, wat in hoger beroep en cassatie niet het geval is.

De (grond)wettelijke grondslagen voor civielrechtelijke uitzonderingen vanwege het recht op een eerlijk proces zijn geen voorwaarde voor die uitzonderingen: ze worden ook op ongeschreven gronden gemaakt. Ik acht ook de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een mogelijke grondslag ervoor. Eerder is immers erop gewezen dat deze ook kan worden toegepast zonder dat dit uit de wet volgt, en haar bereik zich uitstrekt over het gehele recht. Dat wordt ondersteund door de opvatting dat het leerstuk eigenlijk alleen tot uitdrukking brengt dat het maken van billijkheidsuitzonderingen inherent is aan de rechterlijke taak.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.