4.2.3 Ontwikkeling van ‘prophylactic rules’

De term ‘prophylactic rules’, te vertalen als ‘regels bij wijze van voorzorg’, ontleen ik aan het Amerikaanse recht. In enkele gevallen heeft het Hooggerechtshof ervoor gekozen een grondwettelijk recht bij wijze van voorzorgsmaatregel van een extra waarborg te voorzien. Om inbreuken op de onderliggende grondwettelijke regels te voorkomen, bond het Hooggerechtshof de politie aan door hem zelf ontwikkelde, niet direct door de tekst van de grondwet voorgeschreven, regels. Dergelijke ‘prophylactic rules’ kunnen de vorm krijgen van procedurele waarborgen die op straffe van bewijsuitsluiting moeten worden nageleefd,1 maar kunnen ook bestaan in een verbod van bepaalde onderzoekspraktijken die gemakkelijk tot inbreuken op grondwettelijke rechten kunnen leiden.2

Een sprekend voorbeeld van zulke ‘prophylactic rules’, waarin ook het voorzorgskarakter goed uit de verf komt, biedt de Miranda-rechtspraak. De volgens die rechtspraak vereiste ‘Miranda-warning’ (you have the right to remain silent, etc.) strekt ter bescherming van het door het Vijfde Amendement gewaarborgde ‘privilege against self-incrimination’. Een verzuim de vereiste waarschuwing te geven, brengt in beginsel mee dat de afgelegde verklaring niet voor het bewijs mag worden gebruikt, ook al is op het door de grondwet beschermde ‘privilege’ niet daadwerkelijk inbreuk gemaakt.

De redenen voor het creëren van ‘prophylactic rules’ zijn vergelijkbaar met de hiervoor genoemde argumenten ten faveure van een ‘bright-line-rule’. Ook de keuze voor het al dan niet formuleren van ‘prophylactic rules’ berust in de praktijk op een kosten-baten analyse. Daarbij kunnen de volgende vragen een rol spelen:

In de rechtspraak van na het ‘Warren Court’ is het Hooggerechtshof zeer terughoudend gebleken met het reguleren van de strafrechtspleging door middel van ‘prophylactic rules’: ‘It has only sparingly adopted new prophylactic rules or extended old prophylactic rules. Much more frequently, it has rejected the extension of old prophylactic rulings and refused to adopt new prophylactic rulings’, aldus LaFave e.a.5

Aan het gegeven dat bij schending van een ‘prophylactic rule’ nog geen inbreuk behoeft te zijn gemaakt op het door die regel beschermde grondwettelijke recht, heeft het Hooggerechtshof in zijn rechtspraak van na het ‘Warren Court’ ook wel de consequentie verbonden dat bij schending van ‘prophylactic rules’ niet vanzelfsprekend bewijsuitsluiting wordt toegepast. Als van de verdachte een verklaring is afgedwongen vloeit de uitsluiting daarvan voor het bewijs direct voort uit de tekst van het Vijfde Amendement, inhoudend dat ‘No person (…) shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself’. In dat geval bestaat geen ruimte voor een nadere afweging. Is bij de bewijsgaring een prophylactic rule geschonden, dan stelt het Hooggerechtshof tegenwoordig de vraag of bewijsuitsluiting moet volgen afhankelijk van een afweging van de voor- en nadelen daarvan.

Ook bij de toetsing of sprake is van een schending van een ‘prophylactic rule’ moet worden gekozen voor een maatstaf waarbij in meer of mindere mate met de omstandigheden van het concrete geval rekening wordt gehouden. Van een ‘prophylactic rule’ waarvan de naleving moet worden getoetst aan een ‘bright-line-rule’, biedt de beslissing in de zaak Miranda een voorbeeld. De voordien op grond van het Vijfde Amendement toegepaste ‘due process voluntariness-test’, waarbij aan de hand van alle omstandigheden van het geval moest worden beoordeeld of een bekentenis als vrijwillig afgelegd gold,6 werd door Miranda wat betreft politieverhoren in hechtenis vervangen door een sterk geformaliseerde toetsing. De in de jaren ‘60 in de Amerikaanse verhoorpraktijk bestaande situatie eiste volgens het Hooggerechtshof deze krachtige en eenvoudig toepasbare aanpak.

Voor het Nederlandse strafproces geldt dat (zeker ook na invoering van de Wet Bob) veel waarborgen in wetgeving zijn geregeld. Denk bijvoorbeeld aan de getrapte regeling van strafvorderlijke bevoegdheden, waarbij naarmate de inbreuk zwaarder is een hogere functionaris over de toepassing beslist. Ook kan worden gedacht aan de wettelijke waarborgen die bepaalde onderzoeksmethoden omgeven, zoals DNA-onderzoek, de ademtest of de bloedproef. Het bestaan van een goede wettelijke regeling beperkt de noodzaak tot de ontwikkeling van ‘prophylactic rules’ door de rechter. Heel belangrijk is hierbij ook of in het voorbereidend onderzoek in het algemeen al dan niet behoorlijk wordt opgetreden. Loopt het met het onrechtmatig optreden van opsporingsambtenaren de spuigaten uit, dan zal de rechter zich eerder genoodzaakt zien voorzorgsmaatregelen te treffen ter bescherming van burgers tegen onherstelbare inbreuken op hun rechten, dan wanneer de opsporing in het algemeen behoorlijk functioneert.

Voor de Nederlandse praktijk biedt de Salduz-rechtspraak een goed voorbeeld van de invoering van een prophylactic rule. Daarbij kan de vraag worden gesteld of de Nederlandse politiepraktijk anno 2009 noopte tot deze aanpak. De vragen die in de rechtspraak van het Hooggerechtshof – ook in de zaak Miranda – de revue passeren, op de beantwoording waarvan de noodzaak van een dergelijke voorzorgsmaatregel kan worden gebaseerd en aanvaarding van de nadelen daarvan begrijpelijk kan worden, worden niet aangeroerd in de beslissingen van het EHRM die door de Hoge Raad zijn gevolgd.

Een ander interessant voorbeeld biedt de in de parlementaire geschiedenis van de Wet Bob uitdrukkelijk besproken en afgewezen mogelijkheid van pseudoverkoop. De afwijzing van deze opsporingsmethode, die dan ook niet van een wettelijke regeling is voorzien, berustte op de gedachte dat moeilijk zou zijn vast te stellen of aan het Tallon-criterium is voldaan; is de koper niet aangezet door de pseudoverkoper? In twee recente arresten liet de Hoge Raad toch een vorm van pseudoverkoop in stand.7 De Hoge Raad vond het in dat geval kennelijk – en gelet op de casus niet onbegrijpelijk – onaanvaardbaar om de nadelen op de koop toe te nemen van de door de verdediging bepleite interpretatie van de wetsgeschiedenis en het systeem van de wet als zou dat een algemene afwijzing van elke vorm van pseudoverkoop behelzen. Een zo ruime prophylactic rule ontleende de Hoge Raad niet aan die rechtsbronnen.