5.4.1 Hoofdregel van afscheiding

Het Duitse recht vertoont overeenkomsten met het Romeinse recht, het Nederlandse recht op zijn beurt vertoont overeenkomsten met het Duitse recht. Hoewel een algemene bepaling zoals §953 BGB in het (O)BW ontbreekt, geldt ook voor het Nederlandse recht dat de eigenaar van de eenheidszaak in beginsel eigenaar wordt van het afgescheiden bestanddeel. Niet voor niets verwijst Meijers bij zijn toelichting op het latere art. 5:1 lid 3 BW naar §953 BGB. Terwijl in het OBW ook een algemene bepaling ontbrak, luidde de hoofdregel ook daar niet anders.

De eigenaar van de eenheidszaak wordt eigenaar van het afgescheiden bestanddeel, omdat hij eigenaar is van de eenheidszaak. Het eigendomsrecht op deze zaak en op het afgescheiden bestanddeel zijn niet los van elkaar te zien. Door deze nauwe verwantschap heeft het nieuwe eigendomsrecht dezelfde eigenschappen als het eigendomsrecht op de eenheidszaak. Dit betekent eveneens dat het nieuwe eigendomsrecht in beginsel bezwaard is met dezelfde beperkte rechten als waarmee de eenheidszaak bezwaard is. Zowel het eigendomsrecht als de beperkte rechten continueren in materiële vorm. Voor het BW is de wettelijke basis van de eigendomsverkrijging te vinden in art. 5:1 lid 3 BW. Dit artikel is weliswaar van toepassing op afgescheiden vruchten, maar bevat eveneens de algemene regel van afscheiding.

De algemene regel geldt niet als zij in strijd is met de wet. Om die reden kan op het afgescheiden bestanddeel van een verhypothekeerde zaak geen hypotheekrecht rusten. Het afgescheiden bestanddeel is immers een roerende zaak niet zijnde een registergoed, waarop geen hypotheekrecht mogelijk is. Wil een kredietverstrekker zekerheid verkrijgen op bijvoorbeeld de te velde staande vruchten op het ogenblik dat deze worden afgescheiden, dan zal hij ten aanzien van die (toekomstige) zaken een pandrecht bij voorbaat moeten bedingen.

Bij een tijdelijke afscheiding, bijvoorbeeld in verband met een reparatie, treden de rechtsgevolgen van afscheiding niet in. Dakpannen die ter reparatie voor een korte tijd van het dak zijn verwijderd, vallen nog steeds onder het hypotheekrecht. Is de afscheiding niet een tijdelijke, maar bevindt het afgescheiden bestanddeel zich nog in de macht van de hypotheekgever, dan blijft mijns inziens het hypotheekrecht daarop intact. Niet valt in te zien dat door de enkele afscheiding een oorspronkelijk bestanddeel onder de sluier van het hypotheekrecht uit kan “kruipen”. Het afgescheiden deel zou als een onroerende zaak moeten worden beschouwd. Pas als de zaak door levering uit de macht is geraakt van de hypotheekgever en een derde te goeder trouw haar verkrijgt, valt de zaak niet meer binnen het bereik van het hypotheekrecht.