De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht (IVOR nr. 91) 2012/4.2.4.3:4.2.4.3 De eisen van proportionaliteit en subsidiariteit (the fair balance-test)

De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht (IVOR nr. 91) 2012/4.2.4.3

4.2.4.3 De eisen van proportionaliteit en subsidiariteit (the fair balance-test)

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In het verlengde van het vereiste van een ‘algemeen belang’ legt het EHRM een proportionaliteitstoets aan.1 Er moet een fair balance zijn tussen het algemene belang dat de staat tracht te verwezenlijken en de mate waarin inbreuk wordt gemaakt op eigendomsrechten.

De fair balance -test is een maatstaf die het EHRM bij verschillende verdragsrechten aanlegt om te beoordelen of een inmenging in het verdragsrecht kan worden gerechtvaardigd. Voor art. 1 EP geldt op grond van het fair balance -vereiste (i) dat de inbreuk niet mag resulteren in een “individual and excessive burden”,2 (ii) er een redelijke mate van evenredigheid moet bestaan tussen de gebruikte middelen en het doel dat wordt nagestreefd,3 en (iii) dat moet worden meegewogen in hoeverre aanspraak bestaat op vergoeding voor de inbreuk op het eigendomsrecht.4 Het laatste element – de mate waarin een vergoeding dient te worden betaald – komt hierna afzonderlijk aan bod.

Ook bij deze toetsing laat het EHRM een ruime margin of appreciation. In het algemeen geldt voor de mate waarin het EHRM de verdragsstaten een margin of appreciation laat dat, hoe meer de menselijke waardigheid in het geding is (bijv. bij een erkenning van een seksuele geaardheid), hoe strenger het EHRM zal beoordelen of er voldoende gewichtige redenen zijn om een inmenging in een verdragsrecht te kunnen rechtvaardigen.5 Zo pleegt het EHRM streng te toetsen aan de ‘lijf & leven’-rechten. Bij deze categorie rechten – ook wel absolute rechten – geldt niet of nauwelijks een margin of appreciation. Het EHRM beziet steeds kritisch of de absolute rechten zijn gewaarborgd.

Art. 1 EP behoort niet tot de absolute rechten. De toetsing van het EHRM aan art. 1 EP is dan ook meer terughoudend. Mahoney heeft het eigendomsrecht als volgt gekarakteriseerd:

“The subject-matter of the right of property (…) is typically one where there is a diversity of view in democratic society as to how the tension between individual liberty and community interests should be regulated. The right of property as guaranteed under the Convention accommodates both socialist (redistributive) and conservative (acquisitive) approaches. At the other end of the spectrum there is presumably little or no scope for any margin of appreciation in relation to the right to life, the prohibition of torture and inhuman treatment, and the prohibition of slavery.”6

Het gevolg is dat slechts incidenteel door het EHRM wordt geoordeeld dat sprake is van een disproportionate burden.7 Doorgaans wordt de verdragsstaten een ruime marge gelaten bij de beoordeling van de vraag of een inbreuk kan worden gerechtvaardigd op gronden van proportionaliteit en subsidiariteit door het algemene belang dat de lidstaat beoogt na te streven. Het is in beginsel aan de verdragsstaten om hier een belangenafweging te maken.8 Alleen bij de afwezigheid van een belangenafweging die niet redelijkerwijze verdedigbaar is, zal het EHRM oordelen dat sprake is van een schending van art. 1 EP.9 Illustratief in dit verband is de overweging uit Pye t. Verenigd Koninkrijk :10

“In respect of interferences which fall under the second paragraph of Article 1 of Protocol No. 1, with its specific reference to “the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest …”, there must also exist a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised. In this respect, States enjoy a wide margin of appreciation with regard both to choosing the means of enforcement and to ascertaining whether the consequences of enforcement are justified in the general interest for the purpose of achieving the object of the law in question (AGOSI v. the United Kingdom, judgment of 24 October 1986, Series A no. 108, § 52).”

Kortom: bij de keuze van de middelen om het algemene belang te dienen wordt de wetgever een ruime mate van vrijheid gelaten.11 Veroordelingen vanwege het overschrijden van de margin of appreciation zijn dan ook zeldzaam.12

Wel geldt ook hier het algemene uitgangspunt dat naar mate sprake is van een meer ingrijpende inbreuk op een grondrecht, het EHRM niet alleen hogere eisen zal stellen aan de rechtvaardigingsgronden, maar ook aan de rechtswaarborgen die een belanghebbende ter beschikking staan om zich te verzetten tegen deze inbreuk.13 Het EHRM heeft uitdrukkelijk overwogen dat art. 1 EP voor de verdragsstaten de positieve verplichting omvat om procedurele waarborgen te creëren.14 Het ontbreken van degelijke procedurele waarborgen kan aanleiding zijn om te oordelen dat geen sprake is van een fair balance.15 De afwezigheid van voldoende procedurele waarborgen kan het EHRM soms ook tot het oordeel brengen dat niet voldaan is aan het ‘voorzien bij wet’-vereiste.16

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.